Autor: Dr. Claudio Alejandro Fernández
correo electrónico: claualefer@hotmail.com

IV - Conflictos en internet - Soluciones legales

Numerosos casos han puesto en jaque a los juristas del mundo a partir de la masificación del uso de internet en todos los ámbitos de la vida humana. Así, las aplicaciones informáticas brindan hoy día una herramienta insustituible a la hora de mejorar la productividad de las empresas. La casuística es, en consecuencia muy variada pero, con la intención de arrojar luz sobre la cuestión, considero oportuno reseñar algunos ejemplos que recientemente han tenido consecuencias en el marco internacional.

Los laboratorios "Dermofarm" controlaron la actividad de una empleada, durante su jornada laboral. La empresa anotó las horas que la misma pasaba navegando en sitios web de ocio durante varios días en marzo del pasado año. De este modo la empresa averiguó que el 22 de marzo de 2000, la empleada estuvo conectada a páginas de ocio desde un ordenador de la empresa desde las 7 de la mañana y navegó casi ininterrumpidamente hasta el final de su jornada laboral hacia las 7 de la tarde. Con los datos en la mano, "Dermofarm" abrió un expediente disciplinario a la trabajadora el 31 de marzo de 2000 por una falta muy grave y le exponía en una carta que había accedido a sitios como "starmedia.com", "latincards.com" o "ying.com", entre otros. El descargo formulado por la trabajadora alegaba haber consultado estas páginas web para obtener información sobre las tendencias del sector en el ámbito internacional. Actividad que formaba parte de sus quehaceres labores en el área de nuevos proyectos. La trabajadora fue despedida el 5 de abril de 2000, y poco tiempo después esta entabló una demanda ante los tribunales de Barcelona sobra la base de la inexistencia de restricción alguna para el uso de internet en el ámbito laboral. El tribunal actuante hizo lugar al reclamo pero luego de los recursos interpuestos por la empresa empleadora el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña procedió al rechazo de la demanda. Los argumentos fueron claros "tanto por su frecuencia como por el contenido de los contactos y mensajes (ajenos a la finalidad informativa que se alega y cuya extensión revela la duración del contacto), no se puede considerar que el acceso a los sitios registrado en el curso de la jornada laboral fuesen un mero instrumento de búsqueda de información". Los magistrados entendieron que la trabajadora abusó de la empresa al usar material informático de la empresa sin su autorización, abusando de este modo de la confianza depositada en ella, pues confundió lo ajeno con lo propio" e infiere una "clara infracción del deber de lealtad laboral que justifica la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo (...), por la transgresión de la buena fe contractual".

Otro caso similar se ventiló en el Juzgado en lo Social Nro. 1 de Barcelona, también con fallo contrario a las pretensiones del Trabajador por parte del Tribunal Superior de Justicia en él, la empresa barcelonesa "Productos Eaton Livia" despidió a un trabajador tras controlar su actividad y comprobar que jugaba al solitario en horario laboral con su ordenador. El decisorio basó sus fundamentos en considerar que está justificado que una empresa haga un control informático sobre el uso que hacen sus trabajadores de los ordenadores de la empresa.

Nuestro país también registra algún antecedente digno de mención que a la fecha no cuenta con resolución firme. El 4 de marzo de 1999 la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal falló sobre la procedencia de la querella contra el periodista Jorge Lanata. Si bien la resolución, a mi juicio adolece de algunas falencias en cuanto a la interpretación del medio tecnológico empleado (e-mail), sienta las bases para la aplicación de la normativa penal a la violación del derecho a la privacidad en tales supuestos. El tribunal, procuró definir la naturaleza del correo electrónico, refiriendo que "el avance de la tecnología en este sentido pareciera haber dejado en la obsolescencia el bien jurídico que tutela el Capítulo III, Título V del Código Penal, en especial a los artículos que se ocupan de la protección de los papeles privados y la correspondencia." Consideró el sentenciante que "...el correo electrónico posee características de protección de la privacidad más acentuadas que la inveterada vía postal a la que estabamos acostumbrados, ya que para su funcionamiento se requiere un prestador del servicio, el nombre de usuario y un código de acceso que impide a terceros extraños la intromisión en los datos que a través del mismo puedan emitirse o archivarse." Con estos argumento se permitió considerar que "...nada se opone para definir al medio de comunicación electrónico como un verdadero correo en versión actualizada."

Realizado este razonamiento es dable suponer que, la correspondencia y todo lo que por su conducto pueda ser transmitido o receptado, goza de la misma protección que quiso darle el legislador al incluir los artículos 153 al 155 en la época de redacción del código sustantivo, es decir, cuando aún no existían estos avances tecnológicos.

En el caso en cuestión la querella reprochó al periodista Jorge Lanata haberse apoderado indebidamente de una correspondencia para publicarla posteriormente, cuando no estaba destinada a tal fin. Como se dijera, la causa no tiene aún resolución pero el fallo descripto permitió que la misma no fuera desestimada tal como había sido dispuesto por el Juzgado en lo Correccional que obrara en primera instancia.

La polémica sobre la privacidad del correo electrónico ha generado en Europa innumerables controversias con posturas doctrinarias y jurisprudenciales muy disímiles. Si bien existen precedentes inicialmente en Inglaterra y luego en Francia, los casos mas controvertidos en la materia surgen del derecho español, en particular de los fallos del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ya citado. Otra sentencia del alto tribunal con fecha del 14 de noviembre de 2000 en la demanda instaurada por un empleado del "Deutsche Bank", quien había sido despedido por haber enviado 140 e-mails personales en cinco semanas a través de los servidores de la empresa cuando esta práctica estaba explícitamente prohibida por la normativa del banco. El Tribunal entendió que no correspondía proceder a indemnizar al mismo pues "concurre así un acreditado incumplimiento laboral del trabajador sancionado", ya que su actitud "supone la pérdida de tiempo de trabajo efectivo, tanto del trabajador al confeccionar y enviar los mensajes como de sus compañeros al recibirlos y leerlos".

Las Sentencias españolas marcaron claramente la controversia entre el derecho a la intimidad o el derecho de las empresas de ejercer un control sobre el correo electrónico o el uso de internet de sus empleados.

Como consecuencia de estos fallos, el bloque socialista del Senado español requirió la adopción de soluciones normativas para garantizar derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. La normativa en la Unión Europea, en los países que disponen de ella, no mantiene un criterio homogéneo. En Reino Unido, por ejemplo, se ha aprobado recientemente el derecho de las empresas a vigilar los e-mails y las llamadas telefónicas de sus empleados. La norma permite intervenirlos, sin requerir el consentimiento o notificación previa al empleado, con el único requisito de que existan sospechas sobre sus contenidos. Por el contrario en Francia una sentencia del Tribunal Correccional de París condenó a la Escuela Superior de Física y Química Industrial de París por la intervención del correo electrónico de un estudiante, en la inteligencia de que el e-mail se acoge al derecho al secreto de las telecomunicaciones postales.

La dificultad de tener un encuadre legal claro respecto de las comunicaciones electrónicas se advierte en nuestro país ya que, al menos en materia penal, se topa con la barrera de la atipicidad. Esta situación tiene múltiples puntos de contacto con lo que, en idéntico sentido sucede en Europa. En España conforme su texto constitucional (art. 18) y el Código Penal, intervenir un correo ajeno o escuchar conversaciones particulares son conductas constitutivas de delito, pero los fallos más recientes apuntan en sentido inverso.

El art. 21 de la ley de Protección de Datos Personales de Alemania parcialmente excluye a los empleadores de las provisiones de la ley relativas a datos personales. Ello permite al empleador monitorear las actividades online de sus empleados mientras estos se encuentran en el trabajo.

Gran Bretaña, durante el año 2000 trató el proyecto de ley denominado “Regulation of Investigatory Powers”. El texto tiende a regular las facultades de investigación de los servicios de seguridad ingleses. Entre sus prescripciones se estableció que las autoridades policiales se hallarían facultadas para acceder a los códigos para desencriptar comunicaciones cifradas en Internet. Este mismo debate ocurrió en los Estados Unidos previamente y se ha revitalizado en la actualidad en función de las operaciones de inteligencia desarrolladas para prevenir ataques terroristas. Son claros los problemas que para la privacidad de los individuos acarrearía la implementación de sistemas de contralor como los propuestos. Numerosas empresas inglesas han manifestado abierta oposición al proyecto amenazado con mudar sus servidores a localidades off shore si el referido proyecto de ley es aprobado.

En Estados Unidos, el problema tiene aristas interesantes que evidencian el conflicto generado por la superposición intersubjetiva de derechos. Una investigación realizada por la American Management Asociation (Asociación de Administraciones Empresarias de los Estados Unidos), de Nueva York, que incluyó a 1626 pequeñas y medianas empresas norteamericanas, descubrió que casi el 80% de ellas habitualmente controla el correo electrónico de sus empleados, así como sus llamadas telefónicas y sus conexiones a Internet. El fundamento esgrimido, en general, apunta a que los correos electrónicos pueden llegar a obstruir el sistema de telecomunicaciones de una compañía y cierto material sexualmente explícito o de otra índole inapropiada extraído de Internet puede provocar reclamos referidos a un ambiente laboral hostil. Esta realidad habla de una ilusoria privacidad en los lugares de trabajo si se tiene en cuenta que la legislación norteamericana no obliga a las empresas a informar a sus dependientes respecto de los controles que se realizan. La tendencia jurisprudencial que se evidencia en los tribunales estadounidenses al respecto lleva a una ostensible mayoría de fallos a favor de los empleadores.

Si bien el correo electrónico remite al origen histórico de la red y como se viera su empleo actual configura una de las principales causales de controversia en los estrados judiciales del mundo es solo la punta del iceberg de la problemática que afecta la privacidad individual. Si bien se ha restringido a estos breves ejemplos el estudio de las distintas soluciones legales, no es posible eludir la referencia a otras cuestiones que resultan conexas al tema que nos ocupa.

Por el momento las políticas de privacidad y seguridad son voluntarias. No existe normativa o ente de contralor que obligue a una empresa de Internet a cumplir con determinadas pautas de seguridad. Muchas compañías utilizan la información que obtienen de sus compradores para otros propósitos como, por ejemplo, campañas publicitarias vía e-mail y listas de promociones (spam). Es claro que debiera ser requerido el permiso del titular para utilizar sus datos, no obstante ello, la orfandad regulatoria permite que las políticas de privacidad y de seguridad sean exclusiva decisión de las empresas proveedoras u oferentes de servicios en internet. Cuando el proveedor informa que la información será encriptada, con tecnología SSL u otra que ofrezca seguridad, en realidad está comunicando que la información es computacionalmente segura, pero dicha afirmación no alcanza al tratamiento se le dará en otros puntos de la red, máxime cuando el espacio territorial y los límites, que en derecho resultan relevantes, no existen en el espacio virtual.

La porción de la vida privada de las personas que, en algún modo se vea vinculada al empleo de internet puede ser atacada por actos como los descriptos, aparentemente lícitos en la mayoría de las legislaciones. El correo electrónico, el chat, la información publicada en sitios, el contralor de la nevegación por los propietarios de los sistemas sobre la actividad de los usuarios o de las empresas sobre sus dependientes, la utilización o comercialización de datos personales o financieros configuran el universo de situaciones a regular que, como se advierte han tenido muy diversa recepción en los distintos ordenamientos legales.

V - Conclusiones

Resulta innegable a estas alturas el arraigo constitucional y el status de bien jurídico que se le ha otorgado en todos los ordenamientos legales consultados a la privacidad individual.

Se ha intentado definir el término, derivado del inglés privacy y, a la luz de los elementos obtenidos de los ejemplos legislativos nacionales y extranjeros podemos afirmar que, a los fines prácticos de la aplicación del derecho, al hablar de privacidad debemos remitirnos necesariamente al significado de "intimidad" que, a su vez puede entenderse como sinónimo de "vida privada" o de "soledad total o en "compañía íntima", esto es, lo interior, lo personal, la esfera de lo íntimo intransferible, o bien de lo privado que sólo se comparte con los más próximos.

La exteriorización de este derecho subjetivo en el marco que hemos decidido incluirla, es decir, la red global de información o world wide wed tiene su correlato en otro derecho con innegable raigambre constitucional: el derecho a la información, ya sea a informar o ser informado.

Este derecho a la información encuentra sus límites en el derecho a la intimidad y viceversa. En ese entendimiento, se han analizado antecedentes según los cuales, dependiendo de la situación y del contexto en que cada uno opera, se ha privilegiado la información pública o privada por sobre la intimidad, entendiendo que se halla por completo justificada la limitación del derecho subjetivo a la privacidad en beneficio de otro de rango superior. Por el contrario, los textos constitucionales que comparativamente se evaluaran permiten colegir que cuando la intromisión se centra en aspectos que invaden la esfera reservada del individuo, para ser expuesta ante terceros, sin un interés legítimo o un derecho constituido al efecto, configura "per se" la violación a su intimidad.

La tendencia actual que se vislumbra tiende a privilegiar, al menos en el ámbito laboral en donde se han suscitados la mayoría de los conflictos, el derecho de quienes detentan la propiedad de los medios sobre la utilización de los mismos. Por otra parte, los antecedentes británicos y especialmente la doctrina de seguridad estadounidense ponen en serio riesgo cualquier intento de garantizar la privacidad de los usuarios de internet a nivel mundial. La implementación de sistemas como el "Carnívoro" del FBI (Oficina Federal de Investigaciones) y "Echelon" de la NSA (Agencia Nacional de Seguridad de Estados Unidos) permiten sostener que quien ingrese en la web debe dejar su privacidad de lado.

Esta dicotomía conceptual que se advierte en los fallos y textos legales estudiados no hacen mas que reflejar el contexto caótico (juridícamente hablando) en el que se desarrollan estas cuestiones. Sin perjuicio de ello, cualquiera sea la conclusión a la que en definitiva se arribe o los fundamentos que se brinden en defensa de una u otra postura frente a estos problemas no debe perderse de vista que el derecho a la privacidad resulta uno de los mayores valores del respeto a la dignidad del ser humano y un rango esencial de diferenciación entre el estado de derecho y las formas autoritarias de gobierno.

VI - Bibliografía y publicaciones consultadas

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-Racciatti, Hernán "El derecho de intimidad (Algunas reflexiones sobre el artículo 1071 bis del Código Civil)"L:L: t. 1984-C, Sección Doctrina, página 1010 y siguientes).

-Bidart Campos "Libertad de prensa versus. intimidad personal, ED 126-464 y ED 138-461

-Diaz Molina, Iván M. "El Derecho a la Vida Privada, Doctrina LL 126-981)

-Lorenzetti, Ricardo L. "Comercio Electrónico -Documento, Firma Digital, Contratos, Daños y Defensa del Consumidor" Abeledo Perrot

-Colautti, Carlos E. "Reflexiones preliminares sobre el hábeas data", Diario La Ley del 4 de junio de 1996).

-Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 11, apartado 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos). (Voto de la Dra. Berraz de Vidal y del Dr. Hornos).

-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

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-Jurisprudencia Nacional

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-Sitios web

EE.UU. - Oposición a ley federal de privacidad , http://www.newsbytes.com/news/01/160268.html

Alemania – El empleador puede monitorear al empleado, http://www.newsbytes.com/news/01/160295.html

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Proyecto de ley inglés, http://www.fipr.org/rip/index.html

Comercio electrónico, protección al consumidor y privacidad en Argentina, http://www.mecon.gov.ar/comercioe/

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Despido por navegar por sitios de ocio, http://www.terra.es/addon/video/reuters/re3911

Cada vez más empresas espían a sus empleados, http://www.lanacion.com.ar/01/05/04/dx_302507.asp