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Derecho informático
DELITOS Y TECNOLOGÍA DE LA INFORMACIÓN

 02 de Diciembre de 2002


Publicado con la autorización del autor/es
Autores:
Ricardo Levene (nieto)
Alicia Chiaravalloti
Disponible en la dirección: http://www.chiaravalloti_asociados.dtj.com.ar/links_1.htm

INTRODUCCIÓN A LOS DELITOS INFORMÁTICOS, TIPOS Y LEGISLACIÓN



Publicado en el Vl Congreso Latinoamericano en 1998, en Colonia, Uruguay.
Publicado en La Ley, Nros. 202 del 23 de Octubre de 1998 y 215 del 11 de Noviembre de 1998, Argentina.


INTRODUCCION

A lo largo de la historia el hombre ha necesitado transmitir y tratar la información de forma continua. Aun están en el recuerdo las señales de humo y los destellos con espejos, y más recientemente los mensajes transmitidos a través de cables utilizando el código Morse, o la propia voz por medio del teléfono. La humanidad no ha cesado en la creación de métodos para procesar información. Con ése fin nace la informática, como ciencia encargada del estudio y desarrollo de éstas máquinas y métodos, y además con la idea de ayudar al hombre en aquellos trabajos rutinarios y repetitivos, generalmente de cálculo o de gestión.

Luego nace Internet como una tecnología que pondría la cultura, la ciencia y la información al alcance de millones de personas de todo el mundo, delincuentes diversos encontraron el modo de contaminarla y lo que es peor impunemente.

La contaminación es de la mas variada, entre los últimos ataques a la red y que podemos calificar como de los mas graves es el uso de la red por parte de la mafia internacional que maneja la prostitución infantil, por el terrorismo internacional y también por el narcotráfico. Respecto de éste último es dable destacar la importancia de la penalización del delito del "Nacoterrorismo" según lo establecieran los fundamentos para el proyecto de ley realizado por el Dr. Ricardo Levene nieto, no solo en nuestro país sino en el mundo, ya que en todo el globo no se ha tipificado el mismo como delito autónomo.

Políticos de algunos países han pedido que se reglamente el uso de la red, de modo que quienes prestan el servicio de Internet registren a los clientes, cuando y dónde llaman y para que, pero la iniciativa hizo que, en defensa de la libertad y de la privacidad, muchos usuarios honestos y algunas empresas que participan de los beneficios económicos de la red, protestaran enérgicamente.

El desarrollo de las tecnologías informáticas ofrece un aspecto negativo: Ha abierto la puerta a conductas antisociales y delictivas.

Los sistemas de computadoras ofrecen oportunidades nuevas y sumamente complicadas para infringir la ley y han creado la posibilidad de cometer delitos de tipo tradicional en formas no tradicionales.

El objetivo de este trabajo es analizar, Las conductas delictivas que pueden generar el gran avance tecnológico, sobre todo en el campo de la informática" desde tres de puntos de vista: normativo, delincuencia y prevención

I - NORMATIVO

CONCEPTO DE DELITO INFORMATICO

Argibay Molina señala respecto de "Los delitos Económicos" que, los delitos de esta naturaleza en el derecho penal no existen, existen derechos patrimoniales, como uno de tantos grupos de conductas clasificadas, tomando como pauta el bien jurídico protegido, pero ello no quiere decir que tales delitos sean Económicos.

Si hacemos una analogía entre "delitos informáticos" y "delitos económicos" concluiríamos que, solo son delitos los tipificados en nuestro ordenamiento jurídico; y como ninguno de ellos lo está, tanto la informática como lo económico son solo "factores criminógenos"

Recientemente el departamento de investigación de la Universidad de México ha realizado un importante desarrollo del tema desde el punto de vista normativo del que transcribimos alguna de sus partes.

Entienden que "delitos informáticos" son todos aquellas conductas ilícitas susceptibles de ser sancionadas por el derecho penal, que hacen uso indebido de cualquier medio Informático

El delito Informático implica actividades criminales que un primer momento los países han tratado de encuadrar en figuras típicas de carácter tradicional, tales como robo, hurto, fraudes, falsificaciones, perjuicios, estafa, sabotaje, etc., sin embargo, debe destacarse que el uso indebido de las computadoras es lo que ha propiciado la necesidad de regulación por parte del derecho.

No hay definición de carácter universal propia de delito Informático, sin embargo muchos han sido los esfuerzos de expertos que se han ocupado del tema, y aun cuando no existe una definición con carácter universal, se han formulado conceptos funcionales atendiendo a realidades nacionales concretas.

Carlos Sarzana , en su obra Criminalitá e tecnología, los crímenes por computadora comprenden "Cualquier comportamiento criminógeno en el cual la computadora ha estado involucrada como material o como objeto de la acción criminogena, o como mero símbolo"

Nidia Callegari define al "delito Informático" como "aquel que se da con la ayuda de la informática o de técnicas anexas"

Rafael Fernández Calvo define al "delito Informático" como la realización de una acción que, reuniendo las características que delimitan el concepto de delito, se ha llevado a cabo utilizando en elemento informático o telemático contra los derechos y libertades de los ciudadanos definidos en el título 1 de la Constitución Española"

María de la Luz Lima dice que el "delito electrónico" "en un sentido amplio es cualquier conducta criminógena o criminal que en su realización hace uso de la tecnología electrónica ya sea como método, medio o fin y que, en un sentido estricto, el delito Informático, es cualquier acto ilícito penal en el que las computadoras, sus técnicas y funciones desempeñan un papel ya sea como método, medio o fin"

Julio Tellez Valdes conceptualiza al "delito Informático" en forma típica y atípica, entendiendo por la primera a "las conductas típicas, antijurídicas y culpables en que se tienen a las computadoras como instrumento o fin" y por las segundas "actitudes ilícitas en que se tienen a las computadoras como instrumento o fin"

Por otra parte, debe mencionarse que se han formulado diferentes denominaciones para indicar las conductas ilícitas en las que se usa a la computadora, tales como "delitos informáticos", "delitos electrónicos", "delitos relacionados con la computadora", "crímenes por computadora", delincuencia relacionada con el ordenador".

CLASIFICACION

Julio Tellez Valdes clasifica a los delitos informáticos en base a dos criterios: como instrumento o medio, o como fin u objetivo.

Como instrumento o medio: Se tienen a las conductas criminógenas que se valen de las computadoras como método, medio, o símbolo en la comisión del ilícito.
Como fin u objetivo: En ésta categoría se enmarcan las conductas criminógenas que van dirigidas en contra de la computadora, accesorios o programas como entidad física.
Maria de la Luz Lima, presenta una clasificación, de los que ella llama "delitos electrónicos" diciendo que existen tres categorías, a saber:

Los que utilizan la tecnología electrónica como método (Conductas criminógenas en donde los individuos utilizan métodos electrónicos para llegar a un resultado ilícito)
Los que utilizan la tecnología electrónica como medio (Conductas criminógenas en donde para realizar un delito utilizan una computadora como medio o símbolo) y
Los que utilizan la tecnología electrónica como fin (conductas criminógenas dirigidas contra la entidad física del objeto o máquina electrónica o su material con objeto de dañarla).

SUJETO ACTIVO

Al respecto los Dres Julio Valdes y María Luz Lima entre otros sostienen que las personas que cometen los "Delitos Informáticos" son aquellas que poseen ciertas características que no presentan el denominador común de los delincuentes, esto es, los sujetos activos tienen habilidades para el manejo de los sistemas informáticos y generalmente por su situación laboral se encuentran en lugares estratégicos donde se maneja información de carácter sensible, o bien son hábiles en el uso de los sistemas informatizados, aún cuando en muchos de los casos, no desarrollen actividades laborales que faciliten la comisión de este tipo de delitos.

Con el tiempo se ha podido comprobar que los autores de los delitos informáticos son muy diversos y que lo que los diferencia entre sí es la naturaleza de los delitos cometidos. De esta forma, la persona que "entra" en un sistema Informático sin intenciones delictivas es muy diferente del empleado de una institución financiera que desvía fondos de las cuentas de sus clientes.

El nivel típico de aptitudes del delincuente Informático es tema de controversia ya que para algunos dicho nivel no es indicador de delincuencia informática en tanto que otros aducen que los posibles delincuentes informáticos son personas listas, decididas, motivadas y dispuestas a aceptar un reto tecnológico, características que pudieran encontrarse en un empleado del sector de procesamiento de datos.

Sin embargo, teniendo en cuenta las características ya mencionadas de las personas que cometen los "delitos informáticos", estudiosos en la materia los han catalogado como "delitos de cuello blanco" término introducido por primera vez por el criminólogo norteamericano Edwin Sutherland en el año 1943.

Efectivamente, este conocido criminólogo señala un sinnúmero de conductas que considera como "delitos de cuello blanco", aún cuando muchas de estas conductas no están tipificadas en los ordenamientos jurídicos como delitos, y dentro de las cuales cabe destacar las "violaciones a las leyes de patentes y fábrica de derechos de autor, el mercado negro, el contrabando en las empresas, la evasión de impuestos, las quiebras fraudulentas, corrupción de altos funcionarios, entre otros".

Asimismo, este criminólogo estadounidense dice que tanto la definición de los "delitos informáticos" como la de los "delitos de cuello blanco" no es de acuerdo al interés protegido, como sucede en los delitos convencionales sino de acuerdo al sujeto activo que los comete. Entre las características en común que poseen ambos delitos tenemos que: el sujeto activo del delito es una persona de cierto status socioeconómico, su comisión no puede explicarse por pobreza ni por mala habitación, ni por carencia de recreación, ni por baja educación, ni por poca inteligencia, ni por inestabilidad emocional.

Es difícil elaborar estadísticas sobre ambos tipos de delitos. La "cifra negra" es muy alta; no es fácil descubrirlo y sancionarlo, en razón del poder económico de quienes lo cometen, pero los daños económicos son altísimos; existe una gran indiferencia de la opinión pública sobre los daños ocasionados a la sociedad; ésta no considera delincuentes a los sujetos que cometen este tipo de delitos, no los segrega, no los desprecia, ni los desvaloriza, por el contrario, el autor o autores de este tipo de delitos se considera a sí mismos "respetables". Otra coincidencia que tienen estos tipos de delitos es que, generalmente, son objeto de medidas o sanciones de carácter administrativo y no privativos de la libertad.

Por nuestra parte, consideramos que a pesar de que los "delitos informáticos" no poseen todas las características de los "delitos de cuello blanco", si coinciden en un número importante de ellas, aunque es necesario señalar que estas aseveraciones pueden y deben ser objeto de un estudio más profundo.

SUJETO PASIVO

En primer término tenemos que distinguir que el sujeto pasivo o víctima del delito es el ente sobre el cual recae la conducta de acción u omisión que realiza el sujeto activo, y en el caso de los "delitos informáticos", mediante él podemos conocer los diferentes ilícitos que cometen los delincuentes informáticos, que generalmente son descubiertos casuisticamente debido al desconocimiento del modus operandi.

Ha sido imposible conocer la verdadera magnitud de los "delitos informáticos" ya que la mayor parte de los delitos no son descubiertos o no son denunciados a las autoridades responsables; que sumado al temor de las empresas de denunciar este tipo de ilícitos por el desprestigio y su consecuente pérdida económica que esto pudiera ocasionar, hace que éste tipo de conductas se mantenga bajo la llamada "cifra oculta" o "cifra negra"

LEGISLACION NACIONAL

Nuestra legislación regula Comercial y penalmente las conductas ilícitas relacionadas con la informática, pero que aún no contemplan en sí los delitos informáticos.

La ley 111 de Patentes de Invención regula la protección a la propiedad intelectual.
La ley Penal 11723 de "La propiedad Científica, literaria y artística" ha modificado los artículos 71, 72, 72 bis, 73 y 74.
El artículo 71 tipifica como conducta ilícita a "el que de cualquier manera y en cualquier forma defraudare los derechos de propiedad intelectual que reconoce esta ley"

El Art. 72 considera casos especiales de defraudación:

El que edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derecho-habientes.
El que falsifique obras intelectuales, entendiéndose como tal la edición de una obra ya editada, ostentando falsamente el nombre del editor autorizado al efecto.
El que edite, venda o reproduzca una obra suprimiendo o cambiando el nombre del autor, el titulo de la misma o alterando dolosamente su texto.
El Art. 72 bis

El que con fin de lucro reproduzca un fonograma sin autorización por escrito de su productor o del licenciado del productor;
El que con el mismo fin facilite la reproducción ilícita mediante el alquiler de discos fonográficos u otros soportes materiales;
El que reproduzca copias no autorizadas por encargo de terceros mediante un precio.
El que almacene o exhiba copias ilícitas y no pueda acreditar su origen mediante la factura que lo vincule comercialmente con el productor legítimo;
El que importe las copias ilegales con miras a distribución al público.
El decreto 165/94 (B.O. del 8/2/94) incluyó al software dentro de la Ley de Propiedad Intelectual 11723.
También dentro del Código Penal encontraremos sanciones respecto de los delitos contra el honor (109 a 117); Instigación a cometer delito (209), instigación al suicidio (83); estafas (172), además de los de defraudación, falsificación, tráfico de menores, narcortráfico, etc., todas conductas que pueden ser cometidas utilizando como medio la tecnología electrónica

LEGISLACION INTERNACIONAL

Tratados Internacionales

En este sentido habrá que recurrir a aquellos tratados internacionales, que nuestro país es parte y que, en virtud del artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional reformada en 1994, tienen rango constitucional.

En los últimos años se ha perfilado en el ámbito internacional un cierto consenso en las valoraciones político- jurídicas de los problemas derivados del mal uso que se hace de las computadoras, lo cual ha dado lugar a que, en algunos casos, se modifiquen los derechos penales nacionales.

El GATT, se transformó en lo que hoy conocemos como la Organización Mundial de Comercio (OMC), por consecuencia todos los acuerdos que se suscribieron en el marco del GATT, siguen estando vigentes.

En este sentido Argentina es parte del acuerdo que se celebró en el marco de la Ronda Uruguay del Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio, que en su artículo 10 relativo a los programas de ordenador y compilaciones de datos, se establece que este tipo de programas, ya sean fuente u objeto, serán protegidos como obras literarias de conformidad con el Convenio de Berna de 1971 para la Protección de Obras Literarias y Artísticas, y que las compilaciones de datos posibles de ser legibles serán protegidos como creaciones de carácter intelectual.

En el Artículo 61 se establece que para los casos de falsificación dolosa de marcas de fábrica o de comercio o de piratería lesiva del derecho de autor a escala comercial se establecerán procedimientos y sanciones penales además de que, "Los recursos disponibles comprenderán la pena de prisión y/o la imposición de sanciones pecuniarias suficientemente disuasorias"

El convenio de Berna fue ratificado en nuestro país por la Ley 22195 el 17/3/80

La convención sobre la Propiedad Intelectual de Estocolmo, fue ratificada por la ley 22.195 del 8/7/1990

La Convención para la Protección y Producción de Phonogramas de 1971, fue ratificada por la ley 19.963 el 23/11/1972

La Convención Relativa a la Distribución de Programas y Señales, fue ratificada por la ley 24425 el 23/12/1994

En 1983 la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) inició un estudio de la posibilidad de aplicar y armonizar en el plano internacional las leyes penales, a fin de luchar contra el problema del uso indebido de los programas de computación.

Las posibles implicaciones económicas de la delincuencia informática tienen carácter internacional e incluso transnacional, cuyo principal problema es la falta de una legislación unificada que, facilita la comisión de los delitos.

En 1986 la OCDE publico un informe titulado Delitos de informática: análisis de la normativa jurídica, donde se reseñaban las normas legislativas vigentes y las propuestas de reforma en diversos Estados miembros y se recomendaba una lista mínima de ejemplos de uso indebido que los países podrían prohibir y sancionar en leyes penales.

En 1992 elaboró un conjunto de normas para la seguridad de los sistemas de información, con intención de ofrecer las bases para que los Estados y el sector privado pudieran erigir un marco de seguridad para los sistemas informáticos.

En 1990 la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en el Octavo Congreso sobre Prevención del Delito y Justicia Penal, celebrado en La Habana, Cuba, se dijo que la delincuencia relacionada con la informática era consecuencia del mayor empleo del proceso de datos en las economías y burocracias de los distintos países y que por ello se había difundido la comisión de actos delictivos.

La ONU ha publicado una descripción de "Tipos de Delitos Informáticos", que se transcribe al final de ésta sección.

En 1992 La Asociación Internacional de Derecho Penal durante el coloquio celebrado en Wurzburgo en 1992, adoptó diversas recomendaciones respecto a los delitos informáticos, entre ellas que, en la medida que el derecho Penal no sea suficiente, deberá promoverse la modificación de la definición de los delitos existentes o la creación de otros nuevos, si no basta con la adopción de otras medidas como por ejemplo el "principio de subsidiariedad"

Hay otros Convenios no ratificados aún por nuestro País, realizados por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), de la que nuestro país es parte integrante a partir del 8/10/1980

En Noviembre de 1997 se realizaron las II Jornadas Internacionales sobre el Delito Cibernético en Mérida España, donde se desarrollaron temas tales como:

Aplicaciones en la Administración de las Tecnologías Informáticas / cibernéticas
Blanqueo de capitales, contrabando y narcotráfico
Hacia una policía Europea en la persecución del delito Cibernético.
Internet: a la búsqueda de un entorno seguro.
Marco legal y Deontologico de la Informática.


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Publicado con la autorización del autor/es
Autores:
Ricardo Levene (nieto)
Alicia Chiaravalloti
Disponible en la dirección: http://www.chiaravalloti_asociados.dtj.com.ar/links_1.htm

 

 

 

 
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