Pornografía infanil en Internet. Exégesis del art. 189 con relación al 30 del CP. de 1995.

Autor: MĒ Estrella Gutiérrez David
Profesora de libertad de expresión y derecho a la información y empresa informativa

A la necesidad de dar una respuesta desde el ámbito del Derecho penal a las actividades relacionadas con la pornografía infantil y la cadena comercial que en ella subyace, responde el art. 189.1 a) y b) del C.P. de 1995, introducido por la citada reforma operada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril.

Entre las conductas relacionadas con la pornografía que recoge el art. 189 deben señalarse:

"1. Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años:
a. El que utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, o financiare cualquiera de estas actividades.
b. El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido. A quien poseyera dicho material para la realización de cualquiera de estas conductas se le impondrá la pena en su mitad inferior.
2. Se impondrá la pena superior en grado cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades".

Lo primero que llama la atención de la regulación actual de la pornografía infantil es que, a diferencia de las tendencias actuales del Derecho internacional y comparado, no existe una definición jurídico-penal de lo que ha de entenderse por "pornografía infantil". De ahí que, necesariamente debamos remitir a los textos internacionales suscritos por España en la materia.

El art. 2 c) del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, de 25 de mayo de 2000, establece que "por utilización de niños en la pornografía se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales".

Y por su parte, el Convenio de Ciberdelitos, del Consejo de Europa, de 23 de noviembre de 2001, en su art. 9.2, señala que la "pornografía infantil incluirá todo material pornográfico que represente visualmente: a) a un menor envuelto en una conducta sexual explícita; b) a cualquier persona que aparente ser un menor envuelto en una conducta sexual explícita; c) cualquier imagen realista que represente a un menor envuelto en una conducta sexual explícita".

Más allá de la conveniencia o no de incluir definiciones jurídico-penales con relación a esta clase de contenidos, interesa tener presente que, como mensaje que es la pornografía infantil, algo tendrán que decir disciplinas como el Derecho de la Comunicación. En este sentido, es importante anticipar algo esencial: el legislador ha olvidado que, la pornografía infantil es, además de una explotación sexual del menor, un delito material de información, es decir un delito que tiene que ver con el contenido de los mensajes, como es el caso de la injuria o la calumnia.

Tal carencia de perspectiva ius-informativa ha redundado en que: 1) la verdadera naturaleza del mensaje y del iter communicationis no se ha reflejado en el desvalor atribuido a las conductas incriminadas, y en general, del mensaje en su conjunto; 2) la confusión terminológica de las conductas incriminadas, a saber, la "utilización" del menor para la realización del material pornográfico, la "producción", la "venta", la "distribución", la "difusión", la "exhibición", conductas de carácter informativo que se enumeran en el art. 189.1 a) y b); 3) la impunidad de ciertas conductas que forman parte del circuito comercial de la pornografía infantil, como la posesión para el consumo privado; 4) la carencia de unos criterios concretos en la atribución de responsabilidades, especialmente, en los supuestos de pornografía infantil en línea (por otra parte los más comunes), teniendo en cuenta que el sistema clásico de responsabilidad en cascada propio de los delitos cometidos a través de los medios de comunicación (art. 30 del C.P. de 1995) resulta insuficiente o difícilmente aplicable a Internet.

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