Pornografía infanil en Internet. Exégesis del art. 189 con relación al 30 del CP. de 1995.

Autor: MĒ Estrella Gutiérrez David
Profesora de libertad de expresión y derecho a la información y empresa informativa

b) La posesión para el consumo propio.

En el ámbito del Derecho internacional y comparado, es de destacar, que se ha insistido con frecuencia en la necesidad de incriminar el consumo de pornografía infantil. Así, por ejemplo, la citada Recomendación R(91)11 del Consejo de Europa, abundando en el convencimiento de que "la demanda es un estímulo para los productores", ya aconsejaba a los Gobiernos de los Estados miembros, en 1991, examinar la "posibilidad de introducir sanciones penales por la mera posesión de material pornográfico que involucre menores".

Lo cierto es que en el Proyecto originario de Ley Orgánica de modificación del Título VIII del Libro II del Código Penal de 1995, presentado por el Gobierno en octubre de 1997 para iniciar el trámite parlamentario de aprobación (40), sí que se incluía un artículo 189.2 donde se tipificaba la asistencia a espectáculos exhibicionistas pornográficos en el que interviniesen menores o incapaces y la mera posesión de pornografía infantil:

"Se castigará con la pena de prisión de seis meses a dos años a los meros asistentes a los espectáculos pornográficos previstos en el apartado anterior. La misma pena o la de multa de doce a veinticuatro meses se impondrá a quienes tuvieren en su poder material pornográfico de las características indicadas (42)".

Concretamente, este artículo fue objeto de enmiendas que proponían su supresión por entender que "la criminalización del consumidor de pornografía y de la asistencia de espectáculos, resulta desproporcionada con los fines perseguidos que son fundamentalmente la protección de la libertad sexual e intimidad del menor" (43). El Grupo Parlamentario Socialista además de proponer la supresión del art. 189.2, propuso, en su enmienda 32, la sustitución de la posesión para el consumo propio por la incriminación de la "tenencia de material pornográfico para su venta, distribución o exhibición pública" (44); en otras palabras, la denominada "tenencia preordenada" que es la que, actualmente, tipifica el apartado segundo del art. 189.1 b).

La ausencia de reproche penal a las conductas de consumo ha sido criticada por un sector de nuestra doctrina y, en concreto, por Enrique Gimbernat, al señalar la similitud de esta clase de actividades con el delito de receptación. El autor, en un artículo publicado en el diario "El Mundo" (45), señalaba que la adquisición de pornografía infantil debería haberse sancionado, siquiera con una pena simbólica, por los siguientes motivos:

"(…), porque estamos ante un comportamiento estructuralmente semejante al clásico delito de la receptación -que se comete, por ejemplo, cuando se compran objetos robados con conocimiento de su ilicitud de origen-, ya que la razón por la cual esa conducta se considera punible reside, por una parte, en que el receptador ataca el mismo bien jurídico (la propiedad) que el delincuente originario, pues al adquirir la cosa sustraída perpetúa y agudiza la situación patrimonial antijurídica creada por el ladrón; y, por otras, en consideraciones de prevención general, ya que el perista supone un estímulo para que se cometan delitos contra la propiedad (…). De la misma manera, el adquiriente de pornografía infantil, por una parte y cada vez que pasa en el vídeo las imágenes reproducidas -a veces de menores de cinco o seis años o, incluso, bebés-, perpetúa el ataque a la libertad y a la dignidad de los niños que han sido grabados previamente; y, por otra parte, contribuye al mantenimiento y expansión de una nueva y degradante " industria "que tiene como objeto y presupuesto la comisión de gravísimos delitos sexuales contra niñas y niños, pues aquella sólo puede desarrollarse sobre la base de que el material filmado va a generar beneficios, encontrando compradores".

Sorprende, una vez más, que nuestro legislador siga faltando para con sus obligaciones internacionales en este punto, al no haber dado cumplimiento, de momento, a los preceptos de los arts. 3.1 c) del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, de 2000 (46), y, en el art. 9.1 d) del Convenio de Ciberdelitos, de 2001 (47).

En el citado Proyecto de reforma del Código penal de 1995 presentado por el Gobierno en enero de 2003 para su aprobación se ha incluido el art. 189. 1. c) que tipifica la posesión:

"El que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años" (48).

Tanto el Grupo Mixto como el Grupo Socialista presentaron sendas enmiendas en las que se proponía la supresión. En el caso del Grupo Socialista la justificación de la enmienda ha vuelto a retomar idénticos argumentos a los esgrimidos en 1998 con el originario Proyecto de reforma del Título VIII del Libro II del Código penal: la vulneración del principio de proporcionalidad (49). El Grupo Mixto, por su parte, ha ido más allá en su argumentación señalando: "La sanción penal de la posesión de pornografía infantil o juvenil para propio uso, sin ánimo, por tanto, de difundirla, rebasa los límites de un Derecho penal exclusivamente protector de bienes jurídicos. Si bien, la conducta resulta repugnante desde un punto de vista moral, no es la función del Derecho penal proteger concepciones morales. En todo caso, quien visiona pornografía infantil puede necesitar ayuda especializada, no una pena de prisión de tres meses a un año. La posesión de material pornográfico para uso propio no crea ningún riesgo para la libertad sexual o indemnidad sexual del menor. Entenderlo de otra manera sería como sancionar al consumidor de marihuana porque su conducta como consumidor favorece el tráfico de drogas" (50).

Al razonamiento del Grupo Mixto a favor de la no incriminación de la posesión pueden hacérsele varias objeciones, en coherencia con lo que venimos explicando en estas páginas:

1) No se trata de imponer una determinada concepción moral de las conductas sexuales que en la intimidad desee realizar cada uno, sino de eliminar la explotación sexual comercial donde la existencia de una demanda constituye el estímulo y acicate para la pervivencia y desarrollo de la oferta.

2) Aunque, efectivamente, la persona que consuma pornografía infantil padezca algún tipo de alteración patológica de su sexualidad, el hecho de que un sujeto no sea penalmente responsable por concurrir algún tipo de trastorno o anomalía psíquica no significa que la conducta en sí misma no sea reprochable y, por tanto, tipificable.

3) El consumo de droga y el consumo de pornografía infantil no son conductas asimilables. En el primer supuesto, estamos ante un bien jurídico disponible (la propia salud) y, en este sentido, nuestro Código penal no incrimina, por ejemplo, las autolesiones. En el caso de la pornografía infantil, el bien jurídico protegido es la libertad y la indemnidad sexual del menor que son agredidas por un tercero hasta el punto de que, sin tal agresión, no existiría el material pornográfico.

Por otra parte, debemos señalar que supuestos como la tenencia en el disco duro de un ordenador de archivos con contenidos de pornografía infantil aptos para ser distribuidos, por ejemplo, vía correo electrónico, existiendo indicios suficientes de que el sujeto se dedica a la distribución de esta clase de contenidos por la red (51), aunque no se haya verificado tal distribución, pueden ser reconducidas a la tenencia preordenada para la realización de las conductas delictivas descritas en el art. 189.1.b), ya explicadas.

40.- Véase el texto originario en el BOCG, Congreso de los Diputados, VI Legislatura, Serie A, núm. 89-1, 17-10-1997.
41.- Se refería a los "espectáculos exhibicionistas o pornográficos" en los que se emplearen menores o incapaces de edad del art. 189.1 a).
42.-El "material pornográfico de las características indicadas" era por remisión al art. 189.1 aquel material en cuya elaboración se hubiesen utilizado menores o incapaces.
43.-Enmienda núm. 85 del Grupo Parlamentario Socialista al texto presentado por el Senado. BOCG, Congreso de los Diputados, VI Legislatura, Seria A, núm. 89-8, 16-02-1998, p. 39. En sentido similar, argumentó el Grupo Parlamentario Vasco su enmienda núm. 21 al precepto del art. 189.2, solicitando su supresión. Ibidem, pp. 24-25.
44.-Redacción alternativa recogida en el art. 189.1 c). Cfr. Ibidem, p. 29.
45.-GIMBERNAT ORDEIG, E.: La reforma de los delitos sexuales, en "El Mundo", 26-05-1999, p.13.
46.- El art. 3.1 c) del Protocolo facultativo de la Convención de los Derechos del Niño dispone: "Todo Estado Parte adoptará medidas para que, como mínimo, los actos y actividades que a continuación se enumeran queden íntegramente comprendidos en su legislación penal, tanto si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado individual o colectivamente: (…). Producir, distribuir, divulgar, importar, exportar, ofrecer, vender o poseer, (…), material pornográfico en que se utilicen niños".
47.- El art. 9.1 d) del Convenio de Ciberdelitos establece: "Cada Parte adoptará las medidas legales y cualesquiera que fuesen necesarias para tipificar como infracción criminal en su ley interna las siguientes conductas, cometidas a sabiendas y sin derecho legítimo alguno que las justifique: (…) poseer pornografía infantil en un sistema informático o en un sistema de almacenamiento de datos".
48.- Cfr. BOCG, Congreso de los Diputados, VII Legislatura, Seria A, núm. 145-13, 13-09-2003, p. 191.
49.- Véase enmienda núm. 108, en BOCG, Serie A, núm. 145-9, 23-06-2003.
50.- Véase enmienda núm. 52, en Ibidem.
51.- Indicios de que el sujeto se dedica a la distribución de pornografía infantil por la red serían por ejemplo que en el marco de una investigación policial (como, además viene sucediendo en la realidad), se encontrasen archivos con imágenes pornográficas de menores y la constancia de que el sujeto haya mantenido contactos, vía e-mail, con terceros para vender tales archivos, mediante la intervención del correo electrónico, previa autorización judicial.

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