Derecho informático
DELITOS Y TECNOLOGÍA DE LA INFORMACIÓN

 17 de Noviembre de 2002


Autor: Dr. Claudio Alejandro Fernández
correo electrónico: claualefer@hotmail.com

Prueba Pericial
Delitos y tecnología de la Información
Características y valoración en el Proceso Penal Argentino


SUMARIO

Introducción

La "materia" informática

El perito informático

Procedimientos de obtención y resguardo de los medios probatorios

El informe pericial - Su eficacia probatoria

Conclusiones

Bibliografía


 

El informe pericial - Su eficacia Probatoria

 

El dictamen del perito debe contener una opinión fundada, exponiendo al juez los antecedentes de orden técnico que tuvo en cuenta, pues, como ya se dijo, su objeto es ilustrar el conocimiento al magistrado. La pericia, por definición no puede consistir en una mera opinión del experto, prescindiendo del necesario sustento científico.

En materia informática dicha tarea suele ser sumamente dificultosa. En primer término se discriminó, a los fines prácticos la posibilidad de realizar distintos tipos de trabajos periciales. Cuando se trate de pericias tendientes a establecer la autenticidad de marcas o aplicaciones de software, así como también de unidades lógicas, u elementos electrónicos que integran un procesador y que normalmente caen dentro del la esfera de incumbencia del perito informático, el dictamen suele ser sencillo, en la medida en que se cuenta con los correspondientes patrones de comparación o "indubitables". Allí podrá expresarse el experto con un alto grado de certeza sobre las características del material secuestrado, en su lineal comparación frente a su original, tal como se realiza normalmente en los casos de violación a la normativa que protege la propiedad intelectual. No obstante, debe, en consecuencia, tenerse en cuenta este tipo de pericias informáticas no reposan sobre bases estrictamente científicas sino en simples operaciones de comparación; carecen de por sí del valor convictivo que tienen los informes periciales de otro tipo, por tanto exige la concordancia con las demás pruebas y elementos de convicción que el proceso ostenta. Es por ello, ineficaz como solo dato a los fines de una condena pues carece de pleno valor demostrativo en nuestro sistema formal.

Distinto es el caso en que se someta a dictamen el modo de funcionamiento de un dispositivo, la obtención de información borrada o alterada en soportes magnéticos, la determinación de maniobras fraudulentas mediante el uso de aplicaciones informáticas, puertas falsas, contabilidades paralelas, intrusiones no autorizadas a sistemas de redes o bases de datos a través de internet, violación de la correspondencia electrónica, etc. Allí donde la prueba pierde su materialidad, para convertirse exclusivamente en "dato", en mera información traducida en desniveles de tensión eléctrica, la función del perito se vuelve compleja. Por un lado debe suplir las limitaciones técnicas que dificultan la obtención del resultado pretendido y, luego, realizar la traducción de dichos resultados, en la inteligencia de que serán interpretados por quienes no poseen su "visión tecnológica" y procederán a tener por acreditada o no la comisión de delitos.

En nuestra legislación el valor probatorio de los registros electrónicos ha tenido hasta la fecha escasa o casi nula recepción legislativa y se cuenta con pocos antecedentes jurisprudenciales. Dependerá en general de las pruebas complementarias que se hallen rendidas en la causa y pesará fundamentalmente la autenticidad de su obtención mediante los recaudos adoptados en las diligencias respectivas. En rigor de verdad, el documento electrónico para la ley vigente argentina, constituye tan sólo 'principio de prueba por escrito" (al igual que en el ordenamiento itálico, Art. 2.724 del Código Civil Italiano), a excepción de lo dispuesto por la ley 22.903 (L.A. 1983 -B1605) que permite llevar la contabilidad por computadora bajo determinadas condiciones (9).

El registro electrónico no constituye un instrumento a los fines legales en nuestro país, pero reviste carácter probatorio bajo ciertas condiciones de fidelidad, inalterabilidad y completividad, según reglas de la sana crítica racional y con salvedad de la prueba en contrario, las constancias de almacenamientos, registración, recuperación y reproducción indeleble obtenidas en los elaboradores electrónicos de datos, en cuanto fueren "idóneos" y 'pertinentes" para acreditar los hechos. (9)

La tarea pericial, en cuanto a su validez probatoria, se ve simplificada cuando el objeto de examen radica en sistemas de registración que poseen respaldo normativo, tales como los sistemas de contabilidad para sociedades previstos por el Art.61, ley 19.550, según reforma por ley 22.903, Diversos aspectos informáticos autorizados y reglados en derecho tributario (Ley 23.314 de 1986, modificatoria de los procedimientos tributarios de la ley 11.683 -ADLA, XLVI -B, 1 1 24; XXXVI 1 1 -D, 3476-)., etc.

Un reciente antecedente jurisprudencial ha otorgado plena validez probatoria a los datos emitidos por sistemas informáticos públicos, más precisamente, a las constancias de la denominada Mesa de Entradas Virtual, correspondiente al Departamento Judicial de Quilmes, admitiendo el rechazo de un planteo de caducidad de instancia sobre la base de la existencia de constancia de confronte en el sistema informático.

La interpretación, no obstante, no resultó tan llana pues, el tribunal requirió la producción de medidas complementarias a fin de establecer, previamente las siguientes cuestiones: si existía coincidencia entre los registros existentes en la base de datos informática y libros internos del Juzgado respecto de las entradas y salidas de letra del expediente; si de los mecanismos internos que sigue la secretaría ante la presentación de una cédula por parte de un letrado constancias quedan en el momento de la presentación, del confronte y en el supuesto que la misma resultara observada; testimonio de empleados; determinación de los accesos a la base de datos del tribunal y si el mismo puede ser alterado por terceras personas, ajenas al juzgado y demás contingencias procesales que hacen a la verosimilitud del derecho invocado.

Es claro que, pese a que la resolución definitiva convalidó el registro informático como un fiel reflejo de la realidad, plasmando la existencia de un acto impulsorio no registrado en el expediente original, ello solo tuvo apoyo en un gran número de elementos probatorios que podríamos denominar "tradicionales" que, a mi entender, son los que verdaderamente otorgaron la convicción necesaria para el juzgador, resultando el registro informático un mero indicio.

La eficacia probatoria de los elementos informáticos, y su interpretación a través de los dictámenes periciales genera y, generará por bastante tiempo inconvenientes, cuando la prueba derivada de los procesadores de datos se haya obtenido de sistemas no implementados a la luz de previsiones legales o reglamentaciones específicas y resulta inevitable su cuestionamiento. De todos modos, ello obedece exclusivamente a la reticencia o retardo con que el derecho enfrenta los avances tecnológicos pues, para desvirtuar la opinión de cualquier perito es imprescindible valorar elementos que permitan advertir fehacientemente el error o el insuficiente empleo de datos científicos, que deben conocer por su profesión. En general no es la ausencia de método o fundamentos científicos lo que pone en tela de juicio la eficacia probatoria de los dictámenes sino la tendencia a creer que todo aquello que escapa a la percepción directa de los sentidos y se requiere de un experto para dilucidar su existencia, es esencialmente falible; cuando en realidad, la pericia informática, como muchas otras, se funda en principios técnicos inobjetables y no existe prueba de igual significado procesal que le desvirtúe.

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Conclusiones

Estamos frente a una nueva realidad, un entorno fáctico distinto, con valores cambiantes que apenas llegamos a comprender. La información ha adquirido una relevancia tal que ya casi nadie discute su status de bien jurídico, susceptible de regulación propia. Aún así la dinámica del proceso penal y la legislación de fondo permanecen inmóviles tolerándose por ausencia de tipicidad el desarrollo de actividades reñidas con el orden social. En este cuadro, la actividad pericial informática, disciplina criminalística de singular valor como ciencia auxiliar de la labor jurisdiccional aparece, en nuestro país, desdibujada. El rigor de tratamiento que merecen los dictámenes periciales bajo pena de perder eficacia probatoria contrasta con la incuestionable aceptación de los informes de expertos de otras disciplinas que, aún cuando sus análisis carezcan de elaborados métodos investigativos, la tradición jurídica los mesura en función de la eficacia probada a lo largo del tiempo. Quizá, lo mismo suceda con esta nueva especialidad, oportunamente se disiparán las dudas sobre la eficacia de los dictámenes y, fundamentalmente sobre la certeza de autenticidad de los documentos informáticos. Ello será consecuencia necesaria de la regulación legal en la materia, de la aparición de sistemas de contralor y fiscalización, de la firma digital de instrumentos, y en general de todas aquellas medidas de carácter tecnológico y su consecuente recepción legislativa, que tiendan a eliminar el riesgo de la ya mencionada "volatibilidad" de los registros informáticos.

En tanto ello no se produzca, la intervención judicial de los peritos en informática, ingenieros, analistas, programadores o simples idóneos, así como la actividad prevencional e instructoria deberán mantener estricto celo en la obtención y resguardo de los medios probatorios informáticos, pues allí radica, en la mayoría de los casos la posibilidad de lograr un fallo condenatorio. En otros supuestos, aún cuando la actividad pericial resulte prueba determinante de la existencia de un accionar ilícito, la apreciación judicial puede derivar en otro sentido; tales son los reiterados casos en los cuales no se configura, por ejemplo, el delito de estafa, cuando se utiliza para ello la alteración de un sistema informático por hallarse ausentes las notas típicas de este delito, ya que la inducción en error, no puede tener por efecto sobre un dispositivo electrónico. (C.N. Crim. Sala II Def. Rivarola, Madariaga, Palacios. c. 25.765 MUñOZ, Juan C. 23/10/81 Boletín de Jurisprudencia, Año 1981, Entrega 11, pág.242)

La eficacia probatoria de los dictámenes informáticos radica fundamentalmente en la continuidad en el aseguramiento de la prueba desde el momento de su secuestro. Realizado ello en debida forma es poco probable que, si la investigación preliminar se dirigió correctamente, el material peritado no arroje elementos contundentes para la prueba del delito.

En el ámbito de la Justicia Nacional y Federal, la solicitud de dictámenes periciales vinculados en algún modo con la informática se ha incrementado desde 1995 a la fecha en más de un cien por ciento. En su mayoría son canalizados a través de los gabinetes expertos de la Policía Federal o Gendarmería Nacional, recayendo la tarea pericial en el Cuerpo de Peritos Oficiales en aquellos casos en que la investigación incluye sistemas contables o delitos que requieren la intervención de profesionales en ciencias económicas que, integran dicho cuerpo.

Los profesionales del derecho, en su carácter de legisladores, jueces, fiscales o defensores no pueden permanecer ajenos a esta realidad. Estas cuestiones se plantean a diario en los estrados del país toda vez que los justiciables buscan soluciones y obtienen respuestas poco satisfactorias. No es posible conformarse o ponerse límites cuando la propia tecnología no los tiene.

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Bibliografía

1-Lógica para Juristas, Mans Puigarnau, pag. 154.

2-Código Procesal Civil y Comercial de la Nación - Enrique M. Falcón Tomo III Abeledo Perrot 1997.

3-Responsabilidad Civil y otros problemas jurídicos en computación - Guastavino, E. P. -La Rocca 1987.

4-Derecho Informático, Correa, Nazar Espeche, Cyai de Zaldueño y Balto Depalma 1987 pag. 293.

5-Pericias Informáticas. Miguel Angel Caffaro http://publicaciones.derecho.org/redi/No._32_-_Marzo_del_2001/6

6-Teoría General.- Devis Echandía, T. II, pag. 291

7-Teoría de la Prueba y Medios Probatorios - Jorge L. Kielmanovich. - Abeledo-Perrot- 1996

8 -Prevención Policial y Prueba en Materia Penal- Luis María Desimoni -Ed. Policial 1995

9-El Documento Electrónico. Jorge Curto http://www.abogado.org.ar/d_18t02.htm

10-La "MESA DE ENTRADAS VIRTUAL" como elemento de prueba. Dr. Sergio A. Nievas
http://publicaciones.derecho.org/redi/No._32_-_Marzo_del_2001/9

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