Última actualización: 4 Marzo 2002

L@ FIRM@ ELECTRÓNIC@
Y
LOS DELITOS EN LA RED (Venezuela) I

Fernando M. Fernández
Baker & McKenzie

PRELIMINAR
1. ¿Qué es la firm@ electrónic@?
2. Valor documental
3. Responsabilidad penal
4. La prueba electrónica
5. Inform@tica forense

I. PRELIMINAR:
Con la reciente promulgación del Decreto con fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (de ahora en adelante "LA LEY"), que emanó del Poder Ejecutivo, conforme a la Ley Habilitante , algunas de las lagunas que han existido en materia penal desaparecerán, en la medida que se otorga y reconoce eficacia y valor jurídico a la firma electrónica, al mensaje de datos y a toda información inteligible en formato electrónico. Más adelante desarrollaré este tema.

Esta nueva legislación añade un componente esencial del cambio de paradigma que se ha efectuado en el mundo gracias a los avances de las telecomunicaciones y la tecnología de la información. Por ello, es necesario reconocer que el Ejecutivo Nacional acertó al promulgar este instrumento. Asimismo, se debe al Ministerio de Ciencia y Tecnología la gestación y promoción de este nuevo instrumento, el cual ha contado con el respaldo de VENAMCHAM, CAVECOM y CAVEDATOS, entre muchos otros actores de la vida nacional. Ahora es necesario asegurar su eficacia mediante distintas acciones de tipo legislativo: una de ellas es la incorporación de los nuevos delitos en la codificación penal y dar cumplimiento a la Constitución y los Tratados Internacionales en derechos humanos.

De otra parte, la Asamblea Nacional ha creado una Comisión Mixta para el Estudio del Código Penal, el Código Orgánico Procesal Penal y el Código Orgánico de Justicia Militar, la cual preside el Diputado Alberto Jordán Hernández. Dicha Comisión Mixta tiene varias Sub-Comisiones, una de ellas se dedica al estudio del Código Penal, presidida por el Diputado Nelson Ventura. Creemos que es la oportunidad propicia para hacer las reformas que se requieran a la legislación penal venezolana para incluir los delitos electrónicos, como parte de una política criminal, cuya base fundamental sea lograr la seguridad jurídica y el respeto de los derechos humanos, en el marco del Estado de Derecho.

1. ¿Qué es la firm@ electrónic@?
Es una manera de identificar al autor de un determinado mensaje de datos, lo cual contribuirá enormemente a hacer más transparente la responsabilidad en los negocios y otros tipos de interacciones por vía electrónica. Asimismo, el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los negocios así establecidos se verá estimulado mediante la identificación clara e inequívoca de quién es el autor del mensaje de datos o de donde se originan estos .

Es indudable que LA LEY ha introducido un elemento valioso que contribuye enormemente en la seguridad que deben tener las interacciones por medio de la red. Sin embargo, aun falta por recorrer algo más del camino en materia legislativa para brindar un marco normativo de tipo penal que se traduzca en mayores grados de seguridad jurídica.

A los fines de entender los contenidos de LA LEY y su alcance, conviene citar lo siguiente:

Artículo 2 de LA LEY: "A los efectos del presente Decreto-Ley, se entenderá por:
Persona: Todo sujeto jurídicamente hábil, bien sea natural, jurídica, pública, privada, nacional o extranjera, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones
Mensajes de Datos: Toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio.
Emisor: Persona que origina un Mensaje de Datos por sí mismo, o a través de terceros autorizados.
Firma Electrónica: Información creada o utilizada por el Signatario, asociada al Mensaje de Datos, que permite atribuirle su autoría bajo el contexto en el cual ha sido empleado.
Signatario: Es la persona titular de una Firma Electrónica o Certificado Electrónica.
Destinatario: Persona a quien va dirigido el Mensaje de Datos.

Omissis"

2. Valor documental:
Cualquier comunicación por vía electrónica que se realice conforme a las disposiciones LA LEY, bien sea una oferta o transacción que se realice por la red tendrá el mismo valor que si fuera un documento escrito en papel, con lo cual se aumentará la seguridad de cada operación, independientemente de su naturaleza o carácter legal de su contenido. Es de esperar que en la reglamentación y la ejecución de las certificaciones correspondientes se desarrollen adecuadamente los controles que aseguren su veracidad y exactitud. Este reconocimiento del valor documental de la firma digital es una revolución en el campo legal, destinado a dar seguridad jurídica, base de cualquier relación comercial o que implique algún tipo de obligación.

3. Responsabilidad penal:
De la misma manera, la responsabilidad penal derivada de hechos ilícitos en la red podrá establecerse más certeramente, en la medida de que ahora existirán nuevos mecanismos de transparencia. Ello es clave para la elaboración de una política criminal adecuada en materia electrónica, que tutele eficazmente los bienes jurídicos y derechos humanos propios de la interacción desplegada en la internet.

Sin embargo, el marco legal punitivo aun no ha alcanzado un desarrollo significativo en Venezuela. En otras palabras, nuestro país aun mantiene un atraso legislativo si se le compara con otros países europeos, anglosajones e, inclusive, de Iberoamérica, donde ha habido un marcado sendero en materia de tipificar delitos en sus respectivos Códigos Penales. Como veremos más adelante en una muestra de casos que hemos tomado, esta ruta se inició en la década de los años 90´s. Es elocuente el hecho de su aporte en la seguridad de los negocios y toda suerte de transacciones

4. La prueba electrónica:
La novísima Ley de Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos (LA LEY) es un verdadero avance que favorece el comercio, la comunicación libre y el gobierno electrónicos en la medida en que permite saber quién es el autor de un mensaje determinado. Ello es clave para el momento de establecer responsabilidades en caso de fraude o mensajes engañosos.

Igualmente, el tema probatorio en materia penal se verá enormemente simplificado, por cuanto es materia de LA LEY reconocer la eficacia probatoria de los mensajes de datos, los cuales son considerados ahora como documentos escritos. Asimismo, la firma electrónica es reconocida de igual manera que la firma autógrafa. A los fines probatorios, la acción de los operarios de justicia estará simplificada a la hora de investigar un delito electrónico.

El Código Orgánico Procesal Penal (COPP) establece como regla para todos los casos la libre convicción, que es la sana crítica, para lo cual se hará uso de la lógica, la ciencia y las máximas de experiencia. En tal sentido, aun cuando no existiere LA LEY, los mensajes electrónicos son susceptibles del análisis probatorio en juicios penales.

Este avance legal es significativo, debido a que Venezuela abandonó el sistema de indicios y juicios secretos característicos del sistema inquisitivo penal derogado, lo cual alejaba la posibilidad de un debate probatorio abierto, transparente y público. Con ello se violaban derechos humanos fundamentales integrantes del debido proceso

Ahora falta reglamentar LA LEY y crear los sistemas de certificación de las firmas, así como implementar la supervisión adecuada. Es de esperar que quienes hagan negocios por la internet lo hagan de buena fe. Sin embargo, en caso de engaño ahora será más sencillo descubrir a los pillos.

5. Informátic@ forense:
No obstante, independientemente de LA LEY, los recursos, innovaciones y experiencia que han sido desarrollados por la industria de la información han permitido formar cuadros de expertos quienes realizan investigaciones de envergadura para determinar con precisión el origen y personas que realizan actos de piratería y espionaje electrónicos. Ello queda reflejado en lo siguiente:

"Por 'investigación forense en computación' se conoce al conjunto de herramientas y técnicas que son necesarias para encontrar, preservar y analizar pruebas digitales frágiles, que son susceptibles de ser borradas o sufrir alteración de muchos niveles. Quienes la practican reúnen esos datos y crean una llamada prueba de auditoría para juicios penales. Buscan información que puede estar codificada u oculta en archivos de gráficos y en espacios de discos no localizados" .

Tal como establece LA LEY, ahora la apreciación de la prueba es libre en materia civil. De su parte, el Código Orgánico Procesal Penal (COPP) establece como regla para todos los casos la libre convicción que es la sana crítica, para lo cual se hará uso de la lógica, la ciencia y las máximas de experiencia. Con lo cual el panorama del derecho procesal penal tiene abierta una ventana hacia el desarrollo sin límites.

Artículo 22 del COPP, que dice: "Las pruebas se apreciarán por el Tribunal según su libre convicción, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia".

En otras palabras, con LA LEY se enriquece la posibilidad de establecer la responsabilidad del posible autor de un delito por vía electrónica y probar eficientemente los hechos. El sistema de prueba libre y de interpretación por la sana crítica (libre convicción) establecido en el COPP es una base suficiente para poder procesar y probar con éxito tales casos.

Continuar >>

Fernando M. Fernández.
Socio de Baker & McKenzie
fernando.fernandez@bekernet.com
"Los Delitos Económicos y su Impacto en las Empresas"

PROPUEST@S DE e-POLÍTIC@ CRIMIN@L DESDE LA ÓPTIC@ DE LOS DERECHOS HUM@NOS"