Última actualización: 4 Marzo 2002

L@ FIRM@ ELECTRÓNIC@
Y
LOS DELITOS EN LA RED (Venezuela) III

Fernando M. Fernández
Baker & McKenzie

V. ESTADO DE DERECHO E INTERNET
VI. LA SEGURIDAD JURIDICA
VII. POLITIC@ CRIMIN@L INTERNET
VIII. LA CODIFICACION PENAL EN VENEZUELA
1. El Código Napoleónico
2. El Código de Zanardelli
IX. LA DESCODIFICACION
1. Efectos de la descodificación penal
2. Las reformas que sugerimos

V. ESTADO DE DERECHO E INTERNET
El constituyente de 1999 estableció que Venezuela tiene un Estado de Derecho y de Justicia, cuyas bases son la Constitución, los Tratados Internacionales en derechos humanos y la legislación que los desarrolla. Esos son los ejes estratégicos de la seguridad jurídica.

En tal sentido, es indispensable modificar la legislación penal cuanto antes, a los fines de tipificar los delitos que se necesiten, para tutelar los bienes jurídicos nacidos del nuevo marco constitucional. Esa tarea de actualización jurídica es necesaria acometerla de inmediato, debido a que la obsolescencia del Código Penal y la descodificación han creado un piso inestable e inseguro.

El contexto de un profunda y seria reforma penal es la oportunidad para tipificar los delitos electrónicos y dar respuesta a las necesidades de esa nueva realidad.

VI. LA SEGURIDAD JURÍDICA
Uno de los valores supremos del Estado de Derecho es la seguridad jurídica. Ella es clave para que los ciudadanos puedan predecir las consecuencias legales de sus actos y los de los demás. Asimismo, para conocer anticipadamente el tipo de decisiones que puede tomar el Estado y lo que éste y sus funcionarios están impedidos de hacer.

Cuando un Estado cualquiera posee un ordenamiento jurídico predecible y unas instituciones que funcionan, la sociedad y las personas pueden desarrollarse plenamente. Por el contrario, cuando se carece de ello la sociedad funciona mal, con alto grado de malestar social y personal, además de los costos económicos que puede suponer.

La legislación, entre la cual están las normas penales, debe ser coherente, sistemática y conocida por todos. El proceso de descodificación, por otro lado, ha destruido cualquier posibilidad de predictibilidad de parte del ciudadano. En consecuencia, la descodificación es una fuente de inseguridad jurídica comprobada, como veremos.

De otra parte, la seguridad jurídica es un derecho humano innominado, inherente a las personas, tal como lo ha expresado la Constitución en el artículo 22, el cual dice:

Artículo 22 de la CN: "La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos."

Por ser muy elocuente acerca de los que es seguridad jurídica y su significado para las inversiones y, en general, para una sociedad, nos parece necesario citar al que fuese Presidente de la República Federal de Alemania, el Profesor y Magistrado Roman Herzog , quien dictó una clase magistral en Caracas, en ocasión de referirse al Estado de Derecho y su vínculo indisoluble con la seguridad jurídica.

1. "El imperativo de la seguridad jurídica forma parte de los objetivos básicos e imprescindibles de todo orden jurídico que merezca ese nombre. Ello implica que la actuación del Estado debe ser -al menos en gran medida- previsible y calculable, para que el ciudadano pueda adecuar su conducta en consecuencia. Sin esta seguridad mínima la actuación del Estado resulta incompresible para el ciudadano y éste no puede sino verse como puro objeto de la arbitrariedad estatal, sobre la que tiene tan poca influencia como sobre el sol o la lluvia.
2. Todo orden jurídico se entiende como orden de paz que limita los derechos de autodefensa del ciudadano y que introduce a través del Estado una prohibición general de recurrir a la violencia. Como sabe todo estudiante de derecho de los cursos superiores, no es lo mismo tener derecho que a uno se le reconozca un derecho. Por lo tanto, la prohibición del uso de la fuerza por parte del Estado sólo tiene sentido si como compensación del ciudadano tiene garantizado el acceso a los tribunales estatales. Los juristas a veces tienden a olvidar que las normas procesales -por muy necesarias que sean- no constituyen un fin en sí mismo y no deben dificultar el acceso a los tribunales sin suficientes razones objetivas. Tampoco debiera subestimarse el hecho de que no sólo se decide sobre un litigio individual, sino que las sentencias de los tribunales también aportan importantes ayudas orientativas en cuanto a ejemplos de aplicación de las normas de la comunidad jurídica.
3. Cuando en mis viajes se me pregunta por las inversiones de la industria alemana no me canso de resaltar la importancia de la previsibilidad y evaluabilidad de la actuación del Estado, es decir, de la seguridad jurídica, en el mundo económico, puesto que los empresarios son libres en sus decisiones a la hora de invertir. Es comprensible que prefieran países en los que las condiciones marco jurídicas aseguran un mínimo de fiabilidad.
4. Por lo demás. No existe ningún modelo detallado de validez universal al que deba atenerse un Estado para ser un Estado de Derecho. Pero el derecho comparado y la cooperación internacional han dado lugar a la cristalización de elementos normativos básicos que generalmente se aceptan como estándares mínimos del Estado de Derecho. En cualquier caso, según lo dicho, la seguridad jurídica y el Estado de Derecho están indisolublemente unidos.
5. La superación de carencias constitucionales presupone un análisis de la situación reinante. El derecho y la realidad jurídica no deben estar excesivamente disociados.
6. No basta con proceder a la reforma constitucional. Todos sabemos que en algunas ocasiones la reforma de la Constitución sirve para continuar por otros medios las disputas políticas o para legitimar formalmente a un gobierno de facto. Pero la constitución también debe ser "vivida". Según mi propia convicción, en este texto lo decisivo no es si una Corte Constitucional se crea siguiendo por ejemplo el modelo alemán, y que una mirada hacia los Estados Unidos demuestra que también un Tribunal Supremo, cuyo cometido no es exclusivamente la jurisprudencia constitucional, puede velar perfectamente por el respeto de los derechos garantizados por la constitución. Dicho sea de paso: Todos los órganos del Estado deben velar por el respeto y la aplicación de la Constitución, no sólo el Tribunal Constitucional que en su caso se constituya.
Permítanme extraer algunas conclusiones: Sólo la seguridad de un orden jurídico sustenta la necesaria libertad del individuo, sin la que yo no me puedo imaginar la estabilidad política y el bienestar económico de un Estado (Subrayado nuestro)".

Como bien se deduce de lo que afirma el Ex Presidente Herzog, no puede haber Estado de Derecho si falta la seguridad jurídica, y viceversa. En el caso de la política criminal y la reforma del Código Penal para introducir los delitos electrónicos, la relación de ambos componentes es más que notoria.

VII. POLÍTIC@ CRIMIN@L E INTERNET
La internet es uno de los nuevos aportes de la ciencia y la tecnología que permite que las personas se comuniquen de forma cada vez más dinámica, intensa y extensa. Es un componente esencial del desarrollo humano. Por otro lado, la red sirve para obtener información, conocimientos y expandir las posibilidades de crecimiento personal, cultural y comercial de los internautas. Asimismo, los Estados, las organizaciones públicas y privadas se ven altamente beneficiadas por el uso cada vez más dinámico del espacio cibernético.

Además, el comercio electrónico permite prescindir del papel, con lo cual las transacciones se hacen más velozmente. Pero ello acarrea la vulnerabilidad que debe corregirse mediante la adecuada reforma legal que haga que los mensajes de datos tengan igual valor que los documentos escritos, por ello el valor intrínseco de la firma digital.

1. Garantías jurídicas
En otras palabras, es necesario que existan las suficientes garantías jurídicas para que quienes hagan uso de la internet, lo hagan con seguridad de no ser victimizados, confiados en la intimidad de sus interacciones y en la certeza de no ser defraudados. En ese propósito, es indispensable que el derecho penal sirva de elemento de disuasión y prevención de aquellas conductas abusivas y perjudiciales al sano intercambio humano en la red.

Lo anterior quiere decir que no pueden quedar impunes conductas y hechos que, fuera de la red, serían delitos, pero que, cometidos en el ciberespacio quedan sin castigo penal, debido a las insuficiencias legislativas en la materia y al anacronismo del Código Penal, lo cual debe ser superado con la adecuada técnica legislativa de reforma de su texto.

VIII. LA CODIFICACIÓN PENAL EN VENEZUELA:
La nueva Constitución consagra en su texto que los Códigos son leyes sistemáticas que regulan determinadas materias. En este sentido, el Código Penal sería la ley que regula de forma sistemática todo lo que se denomine delito y esté tipificado por el legislador. Ello quiere decir que legislar sobre delitos en instrumentos diferentes, que no sean parte del Código lesiona la disposición establecida en el artículo 202 constitucional referida a la sistematicidad de las materias contenidas en los códigos.

Desde los tiempos de Hammurabbi , y antes que él, se ha concebido que los Códigos permiten saber qué es lo prohibido en una sociedad, así como conocer las consecuencias de un delito. Son leyes esenciales al contrato social, le dan seguridad a las relaciones personales y permiten mantener el equilibrio de una sociedad.

1. El Código Napoleónico:
Fue Napoleón Bonaparte quien, entre 1804 y 1810, creó el moderno concepto de Código considerado como una ley que sistematiza las distintas materias jurídicas según corresponda. El Código Penal francés se promulgó en 1810. Fue reformado en 1832 y, finalmente, en 1992, cuando se hizo una cambio radical de todas las instituciones penales clásicas, como una forma de modernizarse e ingresar de lleno en la Comunidad Europea, bajo los conceptos e integración y globalización.

El aporte que hizo Napoleón al patrimonio jurídico de la humanidad fue la redacción de sus Códigos, lo cual le permitió resumir en un solo texto la tradición legal de varios siglos y, además, incorporar los avances más importantes en las distintas materias. Lo más importante de ese esfuerzo monumental ha sido el respeto a los ciudadanos, al presentar en un solo texto todos los delitos posibles. Es nuestra opinión que eso debe conservarse.

2. El Código de Zanardelli:
Como es sabido, Venezuela tiene un viejo Código Penal, cuya base conceptual se apoya en los principios de la escuela clásica penal italiana del Siglo XIX. En 1890 se dictó el Código de Zanardelli, durante el reinado de Humberto I de Italia, el cual fue vaciado al castellano, traducido casi literalmente, en el texto aprobado por Venezuela en 1897, durante el gobierno de Julián Crespo. El mismo fue derogado en 1904 y cambiado por el antiguo de 1873. Luego fue adoptado nuevamente en 1915 y reformado en 1926, durante el gobierno de Juan Vicente Gómez. También se reformó en 1964 y 2000 , pero su estructura fundamental no ha sido variada desde que se tradujo del italiano. Es, en definitiva, un Código obsoleto que requiere un cambio fundamental.

Pero, en ninguna de esas modificaciones, el legislador penal venezolano pensó en especificar delito alguno referido a la protección integral de redes de información, dado que eran avances tecnológicos inimaginables para aquellos tiempos de la joven monarquía italiana.

Ello se entiende que ocurriera a los fines del siglo XIX, pero resulta inaceptable que esa situación perdure, hoy día. En general, son pocos y débiles los supuestos típicos que cubre el Código ni las leyes penales especiales con relación a las conductas dañosas en la red. En consecuencia, no son punibles varios comportamientos a pesar de su obvia mala fe y lo patentes que son sus efectos perjudiciales.

IX. LA DESCODIFICACIÓN:
Una de las características más perniciosas de la legislación de los últimos 25 años en Venezuela ha sido la descodificación penal, la cual se ha traducido en casi 60 leyes especiales con delitos que tutelan los bienes jurídicos e instituciones creados en esa ley. Lo notable de esta situación es que se tratan de leyes penales concebidas de forma aparte y contradictoria con relación a la sistemática del Código Penal. En tal sentido, de forma alguna se puede argumentar que sean leyes penales complementarias .

Por el contrario, son, en varios de los casos, Códigos Penales en miniatura, con una dogmática propia. Inclusive, con normas de procedimiento incluidas, lo cual descodificaba la legislación procesal penal establecida en el ya derogado Código de Enjuiciamiento Criminal. En lo relativo a los procedimientos penales, el Código Orgánico Procesal Penal (COPP) eliminó los diferentes procesos que existían en leyes descodificadas y creó un único instrumento procesal, lo cual no será analizado en este momento.

Varias de las leyes penales especiales establecen normas de derecho fundamental que se oponen al sistema del Código Penal y se superponen y repiten tipos penales ya existentes, pero orientados casuísticamente. Ejemplo de ello, es el delito de hurto ha sido planteado en leyes especiales sobre ganadería y vehículos. Igualmente, la apropiación indebida y el delito de defraudación mediante documento falso se repiten en varias leyes especiales.

El colmo de los problemas ocasionados por la descodificación penal ha sido la derogatoria del delito de abuso de autoridad (artículo 204 del Código Penal), ordenado expresamente por la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (artículo 109 de la LOSPP), para consagrar en su lugar conductas abusivas con corrupción y provecho indebido que son variedades agravadas del abuso de autoridad (artículos 62 y 69 de la LOSPP). Lo insólito es que están vigentes formas agravadas del delito, mas no la simple, la cual es una de los delitos más perniciosos en contra de los ciudadanos. El abuso de autoridad que fue despenalizado en Venezuela por causa de la descodificación ha dejado un enorme vacío legal. Es tan absurdo como despenalizar el homicidio simple y punir el agravado.

1. Efectos de la descodificación penal:
Si se hace un balance de las consecuencias de la descodificación penal, prevalecen los aspectos negativos, los cuales se convierten en un círculo vicioso y corrumpente de innegables y evidentes problemas prácticos y legales, a saber:

i) Inflación legislativa: la cual se patentiza en el excesivo número de leyes que contienen delitos y normas penales fundamentales . Es de hacer notar que si a nuestras consideraciones se agregaran las sanciones de tipo administrativo que pueden imponer organismos ejecutivos el panorama "inflacionario" de la legislación punitiva en Venezuela se volvería más sombrío. A pesar de la notoria inflación, la tendencia a seguir legislado penalmente se patentiza en los proyectos de nuevos delitos tributarios, ambientales, mafiosos, de terrorismo, de secuestros y un largo etcétera.
ii) Ineficiencia de los operarios de justicia: como producto de la inflación legislativa y la falta de difusión y conocimiento de las leyes y delitos vigentes, los funcionarios policiales, del Ministerio Público y del Poder Judicial no están al tanto de las últimas normas penales que se consagran en las leyes especiales. En el mejor de los casos, las nuevas instituciones penales tardan un tiempo considerable en ser entendidas y aplicadas correctamente. Ello se evidencia en la lentitud con la que se generan la jurisprudencia y doctrinas penales.
iii) Inseguridad jurídica: el efecto del número creciente de leyes penales especiales es que el ciudadano ignora qué está prohibido y sancionado penalmente. En consecuencia, la exigencia del principio positivo de la legislación penal "la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento" se convierte en una espada de Damocles para todas las personas, quienes no saben, ni podrían saberlo con precisión, las conductas prohibidas por la legislación penal. Así las cosas, muchos delitos quedarían sin ser denunciados y, por otro lado, muchas personas podrían cometer delitos sin saberlo. Quienes más padecen las consecuencias de la inseguridad jurídica son las víctimas.
iv) Impunidad de los delitos: la ignorancia de los ciudadanos y la inoperancia de los funcionarios de la justicia penal ocasiona una gran dificultad para prevenir, denunciar, investigar y reprimir los delitos. Por eso, la impunidad crece en la medida que aumenta irracionalmente el número de los delitos. La impunidad genera un gran resentimiento social.
v) Inseguridad personal y de los bienes: la hija de la impunidad es la inseguridad personal. La sociedad se envilece y corrompe, al punto que se rompen los límites y obstáculos morales para delinquir.
vi) Ilegitimidad y desconfianza: el prestigio de un sistema jurídico se debe a su eficiencia para combatir la delincuencia, en el marco del respeto democrático de los derechos humanos. Si este prestigio se pierde, se vuelve ilegítimo el sistema judicial, lo cual afecta al sistema político, inevitablemente. Si el Estado es ineficiente al atacar el delito, debido a su legislación penal inadecuada y desordenada, la gente deja de confiar en sus jueces, fiscales y policías. En consecuencia, no acude a ellos para pedir justicia .
vii) Injusticia y violencia: En gran medida, el problema de la descodificación penal y el círculo vicioso llevado a los extremos a los cuales hemos llegado en Venezuela, explican la delincuencia desbordada, la autojusticia, los linchamientos, ajustes de cuentas, la anomia y violencia social que campean en el país. A lo cual se debe agregar el empeoramiento progresivo de la calidad de vida, el deterioro de la educación y la crisis de valores a que ha venido padeciendo el país.

2. Las reformas que sugerimos:
En el caso venezolano conviene hacer, tan pronto sea posible:
i) Realizar cuanto antes una reforma parcial de tipo "ortopédico" del Código Penal, a los fines de introducir las variantes y especificidades "electrónicas" a los tipos penales generales. Así han procedido muchos países de sistemas penales codificados como el nuestro.
ii) Hacer una reforma integral del mismo instrumento, en un plazo de unos dos años, aproximadamente.

A todo evento, no debería crearse una nueva ley especial que viole el principio de la codificación, establecido constitucionalmente y que es fuente de seguridad jurídica y base de la eficiencia de los operarios de justicia en pro de la prevención y represión del delito, sin violentar derechos fundamentales de las personas. A pesar de lo viejo del Código penal, aun puede hacerse uso de la técnica de legislación "ortopédica" y actualizar las normas que sean pertinentes.

<< Anterior Siguiente >>

Fernando M. Fernández.
Socio de Baker & McKenzie
fernando.fernandez@bekernet.com
"Los Delitos Económicos y su Impacto en las Empresas"

PROPUEST@S DE e-POLÍTIC@ CRIMIN@L DESDE LA ÓPTIC@ DE LOS DERECHOS HUM@NOS"