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MARGINAL:  AS 1999\1808 
RESOLUCION:  SENTENCIA de 11-3-1999, núm. 1894/1999.
Recurso de Suplicación núm. 8345/1998
JURISDICCION:  SOCIAL (TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, Sala de lo Social)
RESUMEN:  
DESPIDO PROCEDENTE: transgresión buena fe contractual: utilización abusiva del teléfono de la empresa: llamadas telefónicas particulares: circunstancias concurrentes; amonestación previa. ERROR DE HECHO: adición parcial.
DIS-ESTUDIADAS:  
REAL DECRETO LEGISLATIVO 24-3-1995, nº 1. ESTATUTO TRABAJADORES. TEXTO REFUNDIDO (RCL 1995\997)
  Art. 54.2 d)
 
PONENTE:  Ilmo. Sr. D. JOSE QUETCUTI MIGUEL
VOCES:  
DESPIDO
Causas justas
Determinación
d) Transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza
Doctrina general
Buena fe 
[F. 2]
 
DESPIDO
Causas justas
Determinación
d) Transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza
Procedente
Utilización abusiva del teléfono: llamadas telefónicas particulares: circunstancias concurrentes 
[F. 2]
 
RECURSO DE SUPLICACION
Error de hecho
Adición
Debe estimarse 
[F. 1]
 
RECURSO DE SUPLICACION
Error de hecho
Desestimación
Por no tener apoyo en documento o pericia 
[F. 1]
 
TEXTO:  
 
 El TSJ, en autos promovidos en reclamación por despido, seguidos ante el Juzgado de lo Social núm. 21 de Barcelona, estima el recurso interpuesto por la empresa demandada contra la Sentencia de instancia, de fecha 30-7-1998, que es revocada en el sentido reseñado en la fundamentación jurídica.
 
 ANTECEDENTES DE HECHO
 
 PRIMERO.-Con fecha 20 de mayo de 1998 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre despido disciplinario, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó Sentencia con fecha 30 de julio de 1998, que contenía el siguiente:
 FALLO:
 «Que estimando la demanda interpuesta por Ester F. V. contra "Selecciones Americanas, SA" en reclamación por despido, debo declarar la improcedencia del despido de la parte actora, condenando a la empresa a su opción, que deberá realizar en el plazo de 5 días ante este Juzgado, a que la readmita en su mismo puesto y condiciones de trabajo o a que le abone la indemnización siguiente:
 Ester F. V. 5.834.192 ptas.,
 con más el abono en ambos casos de los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día del despido hasta el de la notificación de la presente resolución, con los límites legales».
 SEGUNDO.-En dicha Sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
 «I.-La parte actora ha venido trabajando para la empresa demandada con la categoría, antigüedad y salario bruto mensual con prorratas siguientes:

 Nombre ..... Categoría ..... Fecha-antigüedad ..... Salario-mensual-pesetas .....
 Ester F. V. ..... Oficial administrativa 1ª ..... 15-11-76 ..... 181.379 .....

 
 conforme al documento 7 de la parte actora.
 II.-La parte actora no es representante legal o sindical de los trabajadores.
 III.-El 21-4-1998 la empresa entregó carta de despido a la parte actora en que se notificaba el mismo en base a realizar excesivas llamadas telefónicas desde su puesto de trabajo, concretándose las mismas por días y horas, minutos utilizados, y precio total; en los términos concretos que resultan de la carta obrante en documento 1 de la parte actora, y que por su extensión se da por reproducida.
 IV.-En 4-1997 se remitió por la empresa carta a la actora en la que se indicaba que desde 1-2-1996 a 31-12-1996 había efectuado llamadas en 388 ocasiones, por lo que se le advertía de que su proceder podía llegar a ser sancionable por abuso de confianza, lo que se le comunicaba con el ánimo de que recondujera su actuación (documento 4 empresa).
 V.-La actora trabaja en el departamento de cobros por teléfono de la empresa; las instalaciones de la misma se trasladaron desde Barcelona a Sitges en 1994. Asimismo desde el 1-3-1997 se impuso a la actora una modificación de sus condiciones de trabajo, consistente en que el horario sería (documento 2 actora): Lunes y miércoles: de 9.15 horas a 15.15 horas y de 17.30 a 19.30 horas. Martes, jueves y viernes: de 9 a 13.30 horas y de 14.30 a 18 horas.

 La actora tiene su domicilio junto a las instalaciones de la empresa.
 VI.-La empresa entregó a los trabajadores una nota del tenor literal siguiente (documento 12 actora): "Dentro de la política general de reducción de costes de este año 1998, tenemos como objetivo común reducir en un 25% el consumo de teléfono. ¿De qué forma podemos lograrlo? Os propongo: a.-Reducir el número de llamadas no productivas (especialmente las de índole personal). b.-Llamar a un mismo interlocutor cuando se tengan varios motivos en vez de hacerlo cada vez que tenemos que decirle algo puntual; c.-Intentad que os llamen los interlocutores a vosotros. Para ello acostumbradlos a llamar a horas en las cuales estéis seguros de que os van a encontrar. d.-Agilizar la llamada centrándose en el objetivo concreto de la misma (os informaré de la duración media de las llamadas de cada departamento). Recordad que cada vez que se llama `Telefónica' cobra 13,22 ptas. en concepto de establecimiento de conexión + 17,32 ptas. por minuto (30,54 ptas. minuto). En el caso de llamadas interprovinciales cuesta 19,84 ptas. el establecimiento de conexión + 33,34 ptas. el minuto (53,18 ptas. minuto). También quiero informaros que realizaré un control mensual de todas las extensiones telefónicas a fin de poder manteneros informados de vuestra reducción".
 VII.-Conforme a la testifical de la persona que entregó la carta de amonestación a la actora en 4-1997, se le dijo que la carta no era motivo de sanción y que no se preocupara en este sentido. No se le dijo que llamar estuviera prohibido, sino que hiciera el uso debido.
 VIII.-El Comité de Empresa solicitó se instalara un teléfono público, para poder llamar, petición que rehusó la empresa. Sostiene la empresa que para llamar por asuntos personales se puede salir afuera de la empresa, donde cerca de la entrada hay una cabina; ello no obstante implica pérdida de las primas (testifical de miembro del Comité).
 IX.-Las llamadas eran controladas automáticamente por la centralita y en todo momento se podría saber por la empresa la situación de las mismas, mediante un listado que podían hacerse bien de todas las efectuadas, o bien de las efectuadas que no correspondieran a clientes, en cuyo caso salían ordenadas por número de teléfono al que se llamaba (testifical del técnico de la empresa, en cuanto al mecanismo del listado). Se comunicó al Comité que las llamadas iban bien (testifical), de manera que los listados eran sacados por la empresa a efectos de control.
 Las llamadas han sido efectivamente realizadas, en los términos que resultan de los listados aportados por la empresa como documentos 7 y 9, de las que resultan muchas llamadas no contestadas.
 X.-Existía un gran número de variaciones de horario (documentos 12 y 15 de la empresa) que en gran cantidad corresponden a necesidades de la empresa; así, conforme a la testifical de la que fue directora financiera, cuando se requería efectuar pagos por tesorería en un determinado día y no había líquido para ello, ella personalmente solicitaba a la actora, que trabajaba en el departamento de información y cobros por teléfono, que se quedara el tiempo necesario para efectuar las correspondientes gestiones telefónicas acerca de los clientes, a fin de conseguir el indicado líquido. Tal situación se presentaba frecuente.
 XI.-La empresa ha venido atravesando dificultades económicas, y en su opinión existe una desproporcionada carga de personal indirecto, en más del 25%, por las que ha realizado un ERE (carta de despido objetivo a otra trabajadora, aportada como documento 14 de la actora).
 XII.-Se intentó la conciliación sin efecto».
 TERCERO.-Contra dicha Sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, lo impugnó elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
 
 FUNDAMENTOS DE DERECHO
 
 PRIMERO.-Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 191 de la LPL ( RCL 1995\1144 y 1563), se interesa la modificación de determinados hechos del relato histórico.
 Que se interesa en primer lugar la modificación del hecho primero para que se adicione el puesto en el que trabaja la actora y que su trabajo era la utilización del teléfono, lo que no puede estimarse dado lo reiterativo de la inclusión, pues el primer apartado está expresamente recogido en el ordinal quinto del relato que se cuestiona y el segundo es plenamente deducible de la lectura de la resolución que se recurre.
 Que se interesa igualmente la modificación del hecho probado tercero, lo que tampoco es procedente dado que el contenido sustancial de las imputaciones se contiene en el relato y se da por reproducida la carta de despido dada su extensión, por lo que lo que se pretende introducir consta en aquélla.
 Que se interesa la adición de un nuevo hecho probado, el tercero bis, que contendría parte del ordinal noveno del relato fáctico de la resolución, lo que no es admisible en cuanto al trasvase del texto literario que se pretende pues la ordenación del relato histórico de la Sentencia corresponde al juzgador y no a las partes contendientes.
 Que respecto de la supresión que se solicita del hecho noveno y relativo a que «de las que resultan muchas llamadas no contestadas», debe excluirse dado que la empresa en la carta de despido especifica las llamadas contestadas, pero en cambio no puede estimarse la introducción de que las llamadas se realizaban siempre entre las 13 y 15 horas, porque aun siendo la mayoría no es la totalidad, debiendo igualmente obviarse la calificación de conversaciones de larga duración, pues tal apreciación es inconcreta, por lo que el hecho noveno en su segundo párrafo quedaría como sigue: «Las llamadas han sido efectivamente realizadas, en los términos que resultan de los listados aportados por la empresa como documentos 7 y 9, observándose llamadas al domicilio de los padres, suegros, esposo y domicilio particular, casi siempre entre las 13 y 15 horas, sin que existan incidencias de horarios sustanciales».
 Que procede introducir la expresión de «... a su domicilio particular...» en el hecho probado cuarto y por lo tanto quedaría como sigue: «IV.-En 4-1997 se remitió por la empresa carta a la actora en la que se indicaba que desde 1-2-1996 hasta 31-12-1996 había efectuado llamadas a su domicilio particular en 388 ocasiones, por lo que se le advertía de que su proceder podía llegar a ser sancionable por abuso de confianza, lo que se le comunica con ánimo de que recondujera su actuación» (documento 4 empresa).
 Que no procede la introducción del nuevo hecho cuarto bis, dado que lo que se pretende introducir está recogido en la carta de despido.
 Que se solicita la supresión del hecho quinto de la referencia que se hace en él y relativo a que las instalaciones de la empresa se trasladaron de Barcelona a Sitges, lo que no puede estimarse al ser intrascendente a los efectos de la resolución del pleito, y máxime cuando en el propio relato se recoge que la actora vive al lado de la empresa.
 Que se interesa la modificación del hecho séptimo en el sentido contenido en el escrito de recurso, lo que no es procedente dado que lo que se pretende no se evidencia de forma directa del documento y además la prueba de confesión no es de las hábiles para obtener la modificación tal como se evidencia del motivo que lo autoriza.
 Que igual suerte debe correr el motivo de modificación del hecho octavo, basado en la testifical, así como la supresión del hecho noveno de lo que se interesa en cuanto basado en prueba testifical y documental que no evidencia «per se» el supuesto error del juzgador, lo mismo acontece con el décimo de los motivos de reforma fáctica.
 SEGUNDO.-Que como segundo motivo del recurso, y bajo correcto amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la LPL, se formula el propio de la censura jurídica por supuesta infracción del art. 54.2 d) y 5 a) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995\997).
 Que para un correcto estudio de la hermenéutica desarrollada en la instancia es preciso señalar que el relato de hechos probados ha sido modificado a tenor de lo que se recoge en el motivo antecedente y por ello la adecuación normativa no puede desconocer tal circunstancia.
 Que evidenciado que a la actora se le advirtió mediante carta en fecha abril de 1997 del excesivo número de llamadas que realizaba tanto al domicilio particular como al de sus padres y suegros, y aun aceptando que tal advertencia no debe considerarse como una sanción, no es menos cierto que implica una llamada de atención, que como es de ver por el listado de llamadas que aporta la empresa tuvo su efecto en los meses siguientes a tal llamada de atención, pero que, una vez pasados unos meses, la actora volvió a utilizar casi diariamente dicho medio de trabajo para reincidir en tales llamadas que por su número y reincidencia no pueden calificarse sino como abusivas, no pudiendo estimarse que tales llamadas las realizaba por los cambios de horarios que le imponía la empresa y ello no sólo porque del estudio de las llamadas, si se estimara tal consideración, aparecería que el cambio de horario es casi diario y varias veces al día, sino porque ello justificaría las llamadas a su casa, pero no las muy numerosas al teléfono de sus padres o suegros y mucho menos explicaría la duración de las mismas.
 Que la circunstancia de que la empresa esté inmersa en una situación de reestructuración por ser excesiva la plantilla no aparece en el presente supuesto como algo que pueda incidir en la actuación de la trabajadora o determine la existencia de las llamadas que se le imputan y de las cuales se le había advertido. Justo es que si la empresa padece una coyuntura económica desfavorable trate de reducir los gastos injustificados y no aparece como contraria a la Ley el establecimiento de una política de control de gastos que pasa por limitar a unos términos normales la utilización del teléfono para cuestiones particulares.
 Que sentado lo anterior es evidente que la actuación de la trabajadora incurre en un supuesto que extralimita lo que puede ser un uso normal de un teléfono de la empresa y en cuya cuenta de gastos incide, por lo que, advertida de tal circunstancia y reincidiendo en ella, no puede menos que estimarse el motivo de censura jurídica de la empresa, en aras no sólo de la doctrina del Tribunal Supremo que cita en el motivo, SS. 26-1-1987 (RJ 1987\130), 21-1-1986 (RJ 1986\312) y 22-5-1986 (RJ 1986\2609), sino del propio dictado del art. 54.2 del ET, ya que el uso privado del teléfono de la empresa para cuestiones particulares aparece como una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza, constitutivos de una falta muy grave tipificada en el citado precepto sustantivo, quedando patente el incumplimiento de la trabajadora que en el presente supuesto se evidencia con más fuerza dada la existencia de la carta de abril de 1997, que aunque se le dijo que no era de sanción y no se preocupara no es menos cierto que su contenido es claro y diáfano; por todo ello debe estimarse el motivo de referencia y entender que el despido de la actora es procedente.