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MARGINAL:  AS 1999\3325 
RESOLUCION:  SENTENCIA de 26-10-1999, núm. 527/1999.
Recurso de Suplicación núm. 3765/1999
JURISDICCION:  SOCIAL (TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID, Sala de lo Social, Sección 2ª)
RESUMEN:  
PRUEBA: testifical: denegación: representante legal de la empresa demandada. DESPIDO IMPROCEDENTE: transgresión de la buena fe contractual: utilización de teléfono: llamadas telefónicas particulares: circunstancias concurrentes.
DIS-ESTUDIADAS:  
REAL DECRETO LEGISLATIVO 24-3-1995, nº 1. ESTATUTO TRABAJADORES. TEXTO REFUNDIDO (RCL 1995\997)
  Art. 54.2 d)
 
PONENTE:  Ilma. Sra. Dª VIRGINIA GARCIA ALARCON
VOCES:  
DESPIDO
Causas justas
Determinación
d) Transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza
Doctrina general
Deslealtad 
[F. 2]
 
Requisitos 
[F. 2]
 
DESPIDO
Causas justas
Determinación
d) Transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza
Improcedente
Utilización de teléfono móvil de la empresa: llamadas telefónicas particulares: circunstancias concurrentes 
[F. 2]
 
PRUEBA
Disposiciones generales
Admisión
Denegación: indefensión: no debe estimarse 
[F. 1]
 
Denegación: práctica de prueba testifical al representante legal de la empresa demandada: improcedencia 
[F. 1]
 
PRUEBA
Medios de prueba
Testifical
Doctrina general
Denegación: indefensión: no debe estimarse 
[F. 1]
 
TEXTO:  
 
 El TSJ, en autos promovidos en reclamación por despido, seguidos ante el Juzgado de lo Social núm. 22 de Madrid, desestima el recurso interpuesto por las empresas demandadas contra la Sentencia de instancia, de fecha 21-5-1999.
 
 ANTECEDENTES DE HECHO
 
 PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por doña Loreto Mónica S. del C., por despido, siendo demandadas las ahora recurrentes, y en su día se celebró el acto del juicio, habiéndose dictado la Sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:
 «Que estimando la demanda interpuesta por doña Loreto Mónica S. del C. contra "Multiópticas, Sociedad Cooperativa" y "Multiópticas Internacional, SA" en materia de despido, debo declarar y declaro improcedente el despido que le ha sido efectuado a la trabajadora condenando a las empresa demandadas de forma solidaria a que opten en el plazo de cinco días por su readmisión en igualdad de condiciones a las que venía disfrutando con anterioridad a ser despedida o le abonen una indemnización fijada en 1.057.350 pesetas; así como al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente Sentencia a la empresa demandada».
 SEGUNDO.-En dicha Sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:
 «I.-La actora doña Loreto Mónica S. del C. ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa "Multiópticas, Sociedad Cooperativa" desde el día 17-1-1997, subrogándose en el contrato la empresa "Multiópticas Internacional, SA" en fecha de 1-10-1998, ostentando la categoría profesional de Ayudante de Formación y percibiendo un salario mensual de 222.598 pesetas con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.
 II.-En fecha de 3-3-1999 se le notifica carta de despido disciplinario cuyo contenido en su tenor literal es el siguiente:
 "Ponemos en su conocimiento que con efectos del día de la fecha de la presente carta, procedemos a la resolución de su contrato de trabajo mediante despido disciplinario.
 La presente resolución contractual se fundamenta en los hechos siguientes:
 1. Desde el día 17 de enero de 1996, y hasta el 30 de septiembre de 1998, prestó actividad laboral en la empresa `Multiópticas, Sociedad Cooperativa', ocupando un puesto de trabajo en el Departamento de Formación de la citada Sociedad.
 En septiembre de 1998, usted llegó a un acuerdo con la empresa para su traslado a Chile, con la finalidad de ocupar el puesto de trabajo de Directora de Recursos Humanos y Selección en el citado país. Para ello con efectos de 1 de octubre de 1998, fue dada de alta con su total conformidad en la empresa del grupo `Multiópticas Internacional, SA', la cual se subrogó en todos los derechos y obligaciones, incluida antigüedad, asumidos por `Multiópticas, Sociedad Cooperativa'.
 A partir de la fecha indicada, inició usted a cargo de la empresa un período de formación que le permitiera desarrollar en óptimas condiciones profesionales el nuevo puesto de trabajo entre ambas partes, período de formación que incluyó su estancia durante el mes de noviembre de 1998 en Portugal.
 Una vez finalizado el período de formación mencionado, y apenas unos días antes de efectuar el desplazamiento a su nuevo lugar de destino, mediante carta de fecha 23 de febrero de 1999, usted manifestó a la empresa su negativa a trasladarse a Chile para ocupar el puesto de trabajo referenciado.
 En el presente caso, con independencia de que su negativa a reincorporarse al nuevo destino ha supuesto un incumplimiento por su parte del acuerdo adoptado con la empresa en tal sentido, y que motivó precisamente su incorporación a `Multiópticas Internacional, SA', el prolongado proceso de formación a cargo de la empresa para ocupar el citado puesto de trabajo ha supuesto un importante perjuicio económico para la misma, conducta que constituye causa justa de despido.
 2. Para un adecuado desarrollo de su actividad laboral, la empresa puso a su disposición un teléfono móvil de uso exclusivo -servicio Movistar- con el número..., asumiendo ésta el pago de las facturas correspondientes.
 Sin embargo, durante el período comprendido entre el 18 de agosto de 1998 y el 12 de febrero de 1999, se ha podido constatar por los recibos emitidos por la utilización del teléfono móvil indicado, que de un total de 170.263 ptas. facturadas, únicamente 39.334 ptas. corresponden a llamadas de carácter laboral, mientras que las restantes 130.929 ptas. son relativas a llamadas de carácter personal.
 La utilización del teléfono móvil puesto a su disposición por la empresa en actividades distintas a las de naturaleza laboral, supone transgresión de la buena fe contractual así como abuso de confianza en el desempeño del trabajo, falta prevista igualmente como causa de despido disciplinario.
 Los hechos descritos constituyen causa justa de despido, al amparo de lo previsto en el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995\997) y disposiciones concordantes".
 III.-En fecha 13-1-1999 la actora recibe oferta por escrito de "Multiópticas Internacional, SA", para su incorporación en Chile, en calidad de Directora de Recursos Humanos y Selección; especificándose las condiciones ofertadas por si fueran de su interés (documento núm. 2 parte demandada).

 La actora contesta dicha oferta, mediante comunicación escrita de fecha 23-2-1999, no aceptando las condiciones del traslado que se le ofrecen (documento núm. 3 parte demandada).
 IV.-Consta acreditado que la actora estuvo destinada en Portugal durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 1998.
 No consta acreditado que la causa de dicho destino tuviese como objetivo un período de formación para integrarse en el puesto de trabajo ofertado en Chile.
 V.-La actora, como el resto de trabajadores que tenían a su disposición un teléfono móvil de la empresa, recibió en fecha de 26-1-1999, la siguiente comunicación escrita:
 "Colmenar Viejo, a 26 de enero de 1999.
 Dado el incontrolado gasto en teléfono que se ha experimentado en el último año, se dará de baja el teléfono móvil que actualmente está utilizando, por lo que le informamos, que si desea mantener dicho teléfono en su poder se le hará entrega del mismo de forma gratuita y se procederá a realizar el cambio de titular.
 Cuando realice llamadas de trabajo podrá pasar el correspondiente reporte de gastos, facilitándonos copia de la factura e indicándonos qué teléfonos son, para proceder al abono de las mismas.
 Entendemos claramente que hoy en día el teléfono móvil se hace necesario para aquellas personas que trabajan fuera de la oficina, pero hay que poner un límite a esta situación que provoca bastantes abusos.
 Fdo. Javier V.
 Director".
 VI.-La actora, para el adecuado desarrollo de su actividad laboral, tenía a su disposición un teléfono móvil -Movistar-de propiedad de la empresa demandada, con el núm. ...
 En el período comprendido desde el 1-10-1998 al 1-3-1999 se han efectuado desde dicho teléfono, llamadas profesionales por un valor de 64.425 pesetas; llamadas personales por valor de 105.838 pesetas; personales recibidas por valor de 49.960 pesetas y personales emitidas por valor de 57.874 pesetas.
 No consta acreditado que la empresa demandada prohibiese el uso de dichos teléfonos móviles para efectuar o recibir llamadas personales.
 No consta acreditado que la única trabajadora que haya efectuado o recibido llamadas personales sea la actora.
 Consta acreditado que ningún trabajador ha sido sancionado o despedido por el uso personal del teléfono móvil propiedad de la empresa.
 VII.-La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación laboral ni sindical alguno.
 VIII.-En fecha de 5-4-1999 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin efecto».
 TERCERO.-Contra dicha Sentencia, se interpone recurso de suplicación por las demandadas, con intervención del Letrado don José María Guerrero Ostolaza, siendo impugnado de contrario por el Letrado don Félix García de Castro en representación de la demandante. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
 
 FUNDAMENTOS DE DERECHO
 
 PRIMERO.-Con amparo en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995\1144 y 1563), pretenden las recurrentes en su primer motivo del recurso, la nulidad de la Sentencia por habérseles ocasionado indefensión al no admitir el juzgador «a quo» en el acto del juicio, la prueba testifical de don José Luis C. U., propuesta por su parte, con la que se pretendía acreditar la primera de las faltas imputadas en la carta de despido, habiéndoseles privado del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución, habiéndose formulado en el citado acto la correspondiente protesta por su parte.
 Al respecto hemos de tener en cuenta que efectivamente el Magistrado de instancia rechazó la prueba testifical de don José Luis C. U., de forma motivada en el acta del juicio, por la siguiente causa: «según el poder que se exhibe el señor C. es legal representante de las empresas demandadas», es pues evidente que dicho señor, que a las generales de la Ley contesta que es Consejero Delegado de las demandadas, ostenta ciertamente su representación legal, y por tanto, como tal, es parte en esta litis, siendo él quien confiere poderes al Letrado que actuó en nombre de las empresas en el acto del juicio, no pudiendo testificar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1247 del Código Civil, que declara inhábiles como testigos a los que tienen interés directo en el pleito, sino única y exclusivamente confesar, lo que podría haber hecho, sin duda, si hubiera comparecido representando a la empresa, o si así lo hubiera interesado, pero, lógicamente, sin que la confesión de parte tenga virtualidad para acreditar un hecho, que como el que aquí se pretendía probar, no le perjudique, por lo que en ningún caso se ha producido la indefensión aducida, debiendo rechazarse este motivo.
 SEGUNDO.-En los dos últimos motivos del recurso, formulados con carácter subsidiario y con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la recurrente la infracción de los artículos 54.2 d) y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995\997), por entender que del relato fáctico de la Sentencia impugnada se sigue que la actora ha utilizado de forma abusiva el teléfono móvil que la empresa puso a su disposición y que tal conducta es mecedora del despido.
 Del inatacado relato de probados se sigue que la actora en un período de cinco meses comprendido entre el 1-10-1998 al 1-3-1999, ha efectuado desde el teléfono móvil que la empresa puso a su disposición, llamadas personales por un valor de 57.874 ptas., pero igualmente consta que la empresa, según comunicación de fecha 26 de enero de 1999, se desentendió de las facturas de los teléfonos móviles, precisamente por los abusos generalizados que había detectado en su utilización, con el fin de que los trabajadores sufragaran sus llamadas personales, repercutiendo a la empresa las efectuadas por cuenta de ésta, por lo que es evidente que en general todos los trabajadores de la demandada utilizaban el teléfono móvil para llamadas personales, sin que se haya despedido a ningún otro por esta causa, como se declara acreditado, siendo la única medida tomada al respecto por la patronal, la indicada a fin de que cada trabajador pagase sus propias llamadas, por lo que la actora, tras recibir la aludida comunicación en el mes de enero, conocía que había de abonar sus llamadas personales, no existiendo por tanto en su realización abuso alguno, ni transgresión de la buena fe contractual puesto que la empresa no iba a sufragarlas, siendo, por otra parte, evidente que esta causa no es considerada por ésta como merecedora de sanción, al no haber impuesto ninguna otra al resto de los trabajadores, limitándose a comunicarles que iba a dejar de pagar sus facturas por llamadas personales, y finalmente es claro que en las facturas de Movistar se detalla el número de teléfono del receptor y por tanto que la empresa en todo momento puede conocer qué llamadas se han realizado por motivos laborales y qué otras llamadas son personales de cada trabajador, pudiendo o no cargar a éstos el correspondiente importe, pero sin que en ningún caso exista una transgresión de la buena fe contractual por parte de los empleados, siendo una decisión libremente adoptada por la empresa la de asumir ese coste, como lo es la de dejar de asumirlo, pero en cualquier caso conocía su realización y los trabajadores no tenían limitado el uso del teléfono, por lo que el mismo no puede constituir un abuso, no habiéndose acreditado incumplimiento alguno por parte de la trabajadora cuya gravedad sea merecedora del despido, y al haberlo entendido así la juzgadora «a quo»ha de confirmarse su Sentencia, desestimándose el presente recurso.