Infracciones relacionadas con el Juego Clandestino en Internet

Autor: Marcelo Pablo Vázquez

Juez de Primera Instancia en lo Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
a cargo del Juzgado N° 3.
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Ponencia efectuada en el "IV Seminario sobre Investigación en Delitos de Alta Tecnología" organizado por la División Inteligencia Informática de la Policía Federal Argentina entre el 12 y 16 de agosto de 2002 en el Instituto Universitario de esa institución.

El mismo fue publicado en "Doctrina Judicial" de La Ley el 20 de noviembre de 2002.

I- Introducción

El avance de la tecnología plantea nuevos desafíos para el ser humano, y en particular al hombre de derecho.
Mientras un grupo construye el presente imaginando y anticipándose así al futuro, paradójicamente otros deben actualizar las pautas de coexistencia integradoras de una sociedad para adecuarlas al nuevo presente sabiendo que la continua e indetenible evolución de aquella, habrá de hacer obsoleta esta adecuación quizás al mismo tiempo en que salga a la luz.

Internet es la expresión más acabada de esta carrera desigual.

Como ninguna otra creación del hombre, ha revolucionado la vida de todos creando -en apariencia- un nuevo mundo, cuya virtualidad no lo distingue en nada de las bondades y pesares del otro, del mundo real.
Así, poco a poco habrá de recorrerse el camino que necesariamente debe seguir todo grupo de seres que pretenden vivir y funcionar como una sociedad.
En definitiva, también la participación en este mundo virtual genera obligaciones y deberes, tan sociales como para quienes coparticipan en el mundo real. Y lentamente aparecen así las reglas que vinculan a internautas entre sí y a la sociedad virtual con el internauta individual. Ya es utópico sostener posturas hiperlibertarias, y se van imponiendo aquellas que sostienen la necesidad de una regulación estatal

Resumiendo, puede observarse Internet de la misma forma que cualquier pueblo o ciudad, o país o región, como cualquier comunidad. Es un espacio público, aún cuando sea de acceso restringido por requerimientos técnicos y/o económicos, pero a priori cualquiera de nosotros tiene la libertad teórica de ingresar en él y usufructuarlo.
No por casualidad se divide por sitios respecto de los cuales se ejerce, por llamarlo de alguna manera no del todo precisa, un derecho de propiedad y consecuentemente por aquello de las bondades y pesares, inmediatamente se han generado y se generan disputas en torno a ellos. También, como toda sociedad, es un lugar de intercambio. Tanto de información como de bienes y servicios.

En su historia, no han faltado como en todo territorio virgen explorado y conquistado por el ser humano, algunos que pretendieron colonizar sectores y obtener privilegios; quizás producto de la misma visión de quienes imaginaron y crearon este sistema globalizador de intercomunicación , esta nueva estructura social global , o este símbolo de la convergencia entre las industrias de las telecomunicaciones, la informática y el contenido .
Basta recordar las disputas en torno de algunos que se apuraron a registrar nombres de dominio de empresas o personajes conocidos, para luego negociar con ellas su transferencia a cambio, en algunos caso, de importantes sumas de dinero. Por ejemplo, los casos de Julia Roberts, Peter Gabriel o de la empresa Compaq Computer Corporation, la que habría pagado U$S 3.300.000 por el dominio "Altavista.com" .

Estos son algunos de los tantos hechos y/o actos reprobables que se manifiestan en cualquier sociedad, y está claro que Internet no queda al margen de ello. Por el contrario, el anonimato que permite la interactuación en la red es un elemento altamente aprovechado por algunos asociales y obtienen mayor trascendencia a partir del novedoso ámbito donde se producen.

De modo reflejo, podemos sostener que quienes interactuan en la red son titulares cada uno de ellos de una esfera reservada de organización que conlleva la expectativa que "su propio círculo de organización no produzca daños para los círculos de otras personas" , es decir que no signifique la razón del empeoramiento de otro círculo. Caso contrario, en el marco de la libertad de elección, deberán asumirse las consecuencias.
En conclusión, creo que nos encontramos frente a la necesidad de adecuar algunos aspectos del viejo derecho a esta nueva realidad, de la misma forma que las personas modifican sus costumbres a partir de las facilidades comunicacionales que ofrece la red, siguiendo la tendencia que se verifica en otros ámbitos hasta ahora no regulados que algunos autores denominan la inflación normativa o juridicación.

Pues bien, de lo que se trata aquí, es de explicar por qué algunos actos lesivos de igual naturaleza jurídica que los delitos, pueden consumarse en Internet y, consecuentemente, deben generar como consecuencia la persecución oficiosa y la sanción para sus responsables.

II- La regulación en materia de juegos en la Ciudad de Buenos Aires.

Debo entonces referirme a un aspecto que puede parecer, a priori, secundario frente al cuadro de conductas ilegales que se producen a través o con el auxilio de la red, o en la propia red, que fueron objeto de análisis a lo largo de estas jornadas.

He explicitado claramente que en nada se distinguen los actos reputados como delitos, o en este caso contravenciones, por el hecho que se produzcan en la virtualidad de Internet. Ya que "el pasar por Internet no bautiza ni da la absolución de ninguna conducta. La conducta deberá ser enjuiciada tal y como lo sería si no se hubiera producido en Internet. Llámese corrupción de menores, pornografía, apología del delito, incitación al consumo de drogas, paidofilia, estafa, apología del genocidio o del racismo" .

Cualquiera sea la tipología, "la punibilidad proveniente del derecho material no se cuestiona. Los comportamientos cuestionables en Internet son tan prohibidos como los son fuera de ella" .
No obstante, esta irrelevancia no es real en la medida que se recuerde que el juego ilegal históricamente ha estado vinculado a otras conductas ilícitas graves, muchas cometidas por verdaderas organizaciones que logran insertarse en los ámbitos de poder, obteniendo ventajas, impunidad y, en definitiva, poseer capacidad suficiente para corromper, prostituir y financiar todo tipo de delitos.

La ciudad de Buenos Aires, a partir de su nuevo status constitucional, aparece en el firmamento federal como una ciudad estado autónoma constituida a imagen y semejanza de cualquiera de las restantes provincias de la Nación Argentina. Dentro de las atribuciones delegadas por la Nación, es indudable que fue dotada de las facultades necesarias para darse sus propias instituciones, sin perjuicio de la preservación de algunas por su condición de territorio federalizado para asiento del Gobierno Central.

La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en su artículo 50 prevé que "la Ciudad regula, administra y explota los juegos de azar, destreza y apuestas mutuas, no siendo admitida la privatización o concesión salvo en lo que se refiere a agencias de distribución y expendio. Su producido es destinado a la asistencia y al desarrollo social".

En esta inteligencia, la Legislatura dictó las leyes 255 y 538. En la primera, tipificó todas aquellas conductas de relevancia contravencional vinculadas a los juegos de azar, derogando tácitamente el Decreto 6618/57 que regía para la Capital Federal.

A través de la segunda reglamentó la norma constitucional citada, asumiendo la competencia exclusiva en cuanto a la "regulación, autorización, organización, explotación, recaudación, administración y control de los juegos de apuesta, y actividades conexas" (art. 2), y definió los juegos de apuesta como todos aquellos "juegos de azar, destreza y apuestas mutuas, en los que, con la finalidad de obtener un premio, se comprometen cantidades de dinero u otros bienes u objetos económicamente valuables, susceptibles de ser transferidos entre los participantes, en función de un resultado incierto, con independencia de que predomine la habilidad, destreza o maestría de los jugadores o sean de suerte, envite o azar, y tanto si se desarrollan mediante la utilización de máquinas, instrumentos o soportes, de cualquier tipo o tecnología, como si se llevan a través de competiciones de cualquier tipo" (art. 3.a).

Al apostador como "toda persona con capacidad de contratar, mayor de 18 años de edad, que celebra un contrato de apuesta con la autoridad de aplicación de la presente ley o con quien ésta autorice" (art. 3.b) y a la apuesta como el "contrato mediante el cual un apostador participa en los juegos de apuesta" (art. 3.c).
Al regular la publicidad, establece que la "promoción publicitaria de los juegos de apuesta debe limitarse a la información básica sobre las modalidades y montos y el destino de su resultado económico, y alertar sobre las consecuencias de la ludopatía" (art. 12).

Finalmente, respecto de los productos de otras jurisdicciones, sostiene que "sólo pueden ser comercializados en la Ciudad en los términos de los convenios que se celebren con dichos organismos extrajurisdiccionales y con los alcances previstos en esta ley" (art. 27).

Párrafo aparte merece el tratamiento dado a las casas de juego conocidas como "casinos". La ley fija claramente la política de la Ciudad en la materia. De una parte, prohíbe "la instalación o funcionamiento de salas de juego conocidas como casinos de propiedad privada o concesionados a empresas privadas. Sólo el Poder Ejecutivo tiene iniciativa legislativa para proponer la instalación de una sala de juego conocida como casino y administrada por el Gobierno de la Ciudad que debe ser aprobada por la Legislatura con el voto de los dos tercios del total de sus miembros y bajo el procedimiento de doble lectura" (art. 9); del otro, con relación al casino existente, "el Poder Ejecutivo debe realizar todas las acciones correspondientes para lograr el cierre de la sala de juegos conocida como casino que funciona en el Puerto de la Ciudad en cumplimiento de la presente ley, y garantizar el ejercicio en plenitud de los derechos autonómicos" (art. 30).
Por cierto, sólo una expresión de deseos.

La ley 255 sanciona a quien organice o explote, promueva, comercie u ofrezca "sin autorización, habilitación o licencia, sorteos, apuestas o juegos, sea por procedimientos mecánicos, electromecánicos, electrónicos, informáticos o por cualquier otro medio en los que se prometan premios en dinero, bienes muebles o inmuebles o valores y dependan en forma exclusiva o preponderante del alea, la suerte o la destreza" (artículos 2 y 3).
También a aquellos que desarrollen sorteos, apuestas o juegos que, estando permitidos o autorizados por las leyes locales, no lo fueren en el lugar que la ley indica o que de cualquier modo violare reglamentaciones al respecto (art. 4).

La progesividad del proceso autonómico, sujeto a los vaivenes políticos y, en opinión personal, a una falta de convicción en los propios operadores locales para provocar los cambios necesarios para ejercer la autonomía plena, determina que no exista a la fecha, pese a la vigencia de la ley, competencia exclusiva de la ciudad en materia de juegos, y que el Gobierno Federal a través de Lotería Nacional Sociedad del Estado continúe explotando y regulando la materia, coexistiendo como leyes regulatorias la señalada y otras anteriores, emanadas del Congreso Nacional.

En este orden, la ley 21.961 que prohíbe en la Capital Federal y demás territorios nacionales, toda propaganda relacionada con loterías, casinos, quinielas, tómbolas, rifas, pronósticos deportivos y/o apuestas de caballos, cualquiera sea el medio que se use para su difusión (art. 1), y establece sanciones de multa para sus infractores a aplicarse por los Jueces Nacionales en lo Correccional. Solamente su régimen contravencional, por la sanción de la ley 255, quedó implícitamente derogado (en idéntico sentido, Fallos 322:142).

La ley 18.226 y el Decreto 588/90, que otorgan a Lotería Nacional Sociedad del Estado el poder de policía, administración y explotación de juegos de azar y apuestas mutuas en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, y la recaudación debe destinarse mejoras sociales y el bien común. Esta atribución es mantenida a la fecha, como dijera precedentemente, dado la inexistencia del órgano de aplicación previsto en la ley 538 y a la falta de suscripción de los convenios o acuerdos necesarios entre el Gobierno Nacional y el local para el traspaso de esta función.

Por su parte, el decreto 588/98 reglamenta la necesaria obtención de una autorización previa, otorgada por Lotería Nacional Sociedad del Estado, para realizar operatorias promocionales (concursos, sorteos o competencias) que conlleven una elección aleatoria para determinar el ganador (quien puede participar onerosa o promocionalmente) y que se efectúen mediante la utilización de medios masivos de comunicación. Las condiciona a que quien las solicite reúna condiciones de idoneidad, solvencia moral y patrimonial, y cumpla con las exigencias que estipule Lotería Nacional SE. Ésta, a través de la resolución 157/98 y modificatorias, debe otorgar dos autorizaciones: un permiso anual para realizar promociones (art. 5), y otro específico de cada promoción, la cual debe ser anoticiada dentro de las 48 horas de producido su lanzamiento (art. 7).

Ahora bien, las operatorias promocionales son de dos clases: a- Aquellas que no implican la obtención directa de recursos, sin perjuicio del eventual aumento que se obtuviere en las ventas de los productos o servicios que se pretendan promocionar; y b- Aquellas que suponen directa o indirectamente la obtención de recursos por parte del organizador, mensurables pecuniariamente y exclusivamente derivados de la propia operatoria (art. 2).

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