Novedades de los delitos contra la propiedad intelectual e industrial



La Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, de modificación del Código Penal, ha supuesto un importante cambio en la configuración de los delitos contra la propiedad industrial e intelectual.

La Fiscalía General del Estado ha elaborado una Circular para que la interpretación de estos cambios por parte del Ministerio Fiscal sea unitaria.

Como ya hemos analizado en artículos anteriores, el desarrollo de las nuevas tecnologías ha traído consigo la aparición de nuevas y más complejas formas de comisión de delitos contra la propiedad intelectual e industrial. La mencionada reforma de la LO 15/2003 trata de dar respuesta a esas nuevas realidades sociales y delictivas.

Formas de reforzar esa protección penal.-

1.- Elevación de penas:

– Se elevan las penas de multa en todos los casos.
– Se hace conjunta la pena de multa con la de prisión (antes eran alternativas).
– Se elevan las penas cuando el culpable pertenezca a una organización.

2.- Conversión en delitos públicos:

No es necesario que el perjudicado por un delito contra la propiedad intelectual o industrial lo denuncie para que se inicie un procedimiento judicial contra el presunto vulnerador del derecho.

3.- Otras:

– Posibilidad de enjuiciamiento rápido en los supuestos de agresión a la forma más básica de perpetración del delito, representado en nuestra sociedad por la figura del top manta.

– Las entidades gestoras de los derechos de propiedad intelectual e industrial pueden intervenir en los procedimientos penales como perjudicados.

– Es posible la destrucción de los efectos intervenidos una vez que haya quedado constancia de la naturaleza, calidad y cantidad de los efectos que resulte necesaria para el momento del juicio oral.

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL

A) Novedades en la definición.

Se diferencia entre las conductas de exportación y almacenaje por un lado y las de importación por otro.
Art 270.2: “Será castigado con pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida autorización. Igualmente incurrirán en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si estos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento”.

La posibilidad de importar sus obras es una facultad de los titulares del derecho de propiedad intelectual, se encuentra implícita en su facultad exclusiva de distribución.
Por tanto, lo Fiscales considerarán que están sancionadas las conductas de importación realizadas sin consentimiento del titular de los derechos de distribución en España, desde un Estado no perteneciente a la Unión Europea, aunque se trate de objetos lícitos adquiridos legítimamente en el país de procedencia de los mismos. No será punible la importación de objetos lícitos sin dicho consentimiento, cuando ésta se realice desde un país comunitario en el que dichos objetos han sido previamente comercializados por el titular del derecho o con su consentimiento.

Respecto de las exportaciones no parece claro que vaya a aplicarse el mismo criterio.

B) Las conductas de vulneración de los dispositivos técnicos de protección de las obras.

El artículo 270.3 sanciona los actos preparatorios de las acciones que constituyen una efectiva lesión de los derechos de propiedad intelectual, siendo:

-la fabricación
-la importación
-la puesta en circulación
-la tenencia de medios destinados a suprimir o neutralizar los dispositivos técnicos utilizados por los legítimos titulares de los derechos para proteger las obras.

Es necesario que la tenencia o puesta en circulación se realice con ánimo de lucro.

Por tanto (y únicamente respecto de las obras que no son programas de ordenador) cabe plantearse el problema de la legitimidad de quien habiendo adquirido un original de un CD protegido por dispositivo técnico para evitar su reproducción, esté en posesión de un medio que sea apto para eliminar o neutralizar dicha protección. Si lo hace para obtener una copia privada en los términos que se autoriza por la Ley de Propiedad Intelectual, no existiendo elementos o indicios de prueba de que la posesión de medios aptos para la eliminación o supresión de dispositivos de protección del CD tenga una finalidad diferente, no podrá considerarse tal posesión incluida en el ilícito penal del artículo 270.3.

El Proyecto de la nueva Ley de Propiedad Intelectual que se encuentra en tramitación parlamentaria, incorporará a la referida Ley los artículos 160 y 161.

El artículo 160.1 establece: “Los titulares de los derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta Ley podrán ejercitar las acciones previstas en el título de su Libro III contra quienes, a sabiendas o teniendo motivos razonables para saberlo eludan cualquier medida tecnológica eficaz”.

El 160.2 establece: “Las mismas acciones podrán ejercitarse contra quienes fabriquen, importen, distribuyan, vendan, alquilen, publiciten para la venta o el alquiler o posean con fines comerciales cualquier dispositivo, producto o componente, así como quienes presten algún servicio que, respecto de cualquier medida tecnológica eficaz:

a) Sea objeto de promoción, publicidad o comercialización con la finalidad de eludir la protección o,
b) Sólo tenga una finalidad o uso comercial limitado al margen de la elusión de la protección o,
c) Este principalmente concebido, producido, adaptado o realizado con la finalidad de permitir o facilitar la elusión de la protección.

El 161.1 dispone que “Los titulares de derechos sobre obras o prestaciones protegidas con medidas tecnológicas eficaces deberán facilitar a los beneficiarios de los límites que se citan a continuación los medios adecuados para disfrutar de ellos, conforme a su finalidad, siempre y cuando tales beneficiarios tengan legalmente acceso a la obra o prestación de que se trate”.

En relación con el límite del derecho a la copia privada el 161.4 contempla que “Lo dispuesto en los apartados anteriores no impedirá que los titulares de derechos sobre obras o prestaciones adopten las soluciones que estimen adecuadas incluyendo, entre otras, medidas tecnológicas respecto del número de reproducciones en concepto de copia privada. En estos supuestos, los beneficiarios de lo previsto en el art. 31.2 no podrán exigir el levantamiento de las medidas tecnológicas que en su caso, hayan adoptado los titulares de derechos en virtud de este apartado”. La redacción inicial de este artículo del Proyecto de Ley, preveía que las medidas tecnológicas relativas al número de reproducciones en concepto de copia privada, deberían facilitar como mínimo tres copias, límite éste que ha desaparecido en la redacción dada al precepto en el Dictamen de la Comisión de Cultura elevado al Pleno del Congreso.

En conclusión:

1.- Las medidas de protección tecnológicas recaen sobre todas las obras y prestaciones protegidas, aunque las medidas utilizadas para la protección de programas de ordenador están sujetas a su propia normativa.

2.- Se sancionan tanto los actos intencionados de elusión de esas medidas como los actos preparatorios de esa elusión debiendo ser realizados estos últimos con fines comerciales.

3.- Los titulares de los derechos sobre las obras protegidas deben proporcionar los medios adecuados para que los beneficiarios de tales limitaciones de derechos puedan disfrutar efectivamente de ellas.

C) La lesión de los derechos de propiedad intelectual a través de los medios de la sociedad de la información.

Existen muchas dudas acerca de la incriminación de algunas conductas ligadas a los avances tecnológicos.

Hay comportamientos vinculados a la utilización de Internet que tanto los usuarios de Internet como los titulares de los derechos de propiedad intelectual no tienen claro como están articulados. Nos referimos sobre todo a la práctica generalizada de “bajar de la Red” obras musicales o audiovisuales o a los supuestos en que se comparten ficheros dispersos en los ordenadores de múltiples usuarios interconectados.

Uno de los principales problemas que se plantean respecto de tales supuestos es determinar quienes son responsables en caso de comisión de delito:

-a) los que colocan en la red las obras musicales y audiovisuales que luego bajan los usuarios sin contraprestación dineraria.
-b) los usuarios que acceden a los sitios web y se “bajan” las referidas obras sin contraprestación.
-c) los servidores bajo cuya responsabilidad están las páginas en las que se encuentran las obras. En el caso de intercambio de ficheros por el sistema “peer to peer” se debe tener en cuenta que los ficheros no se encuentran en una web responsabilidad de un servidor, sino dispersos en múltiples ordenadores interconectados a través de una aplicación informática.

El elemento subjetivo del ánimo de lucro exigido debe ser interpretado en el sentido estricto de lucro comercial, relegando al ámbito de las infracciones de carácter civil los supuestos de vulneración de derechos en los que puede estar implícito un propósito de obtención de algún tipo de ventaja o beneficio distinto del comercial (como puede ser obtener obras sin coste alguno).

Por tanto,

– Quien coloca a través de un servidor en un sitio de la Red obras protegidas sin autorización del titular de los derechos de explotación, incurre en un supuesto de comunicación no autorizada, pero si no está acreditada ninguna contraprestación para él, no concurrirá el elemento típico del ánimo de lucro, pudiendo perseguirse esa conducta sólo como ilícito civil.

– El usuario que “baja o se descarga de la Red” una obra y la obtiene sin contraprestación realiza una copia privada de la obra que no puede ser considerada como conducta penalmente típica.

– Los proveedores de servicios en la sociedad de la información no serán responsables cuando el servicio que prestan sea el de simple intermediación, dentro de los términos que establecen los artículos 14 a 18 de la Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

Las conductas relacionadas con la utilización de nuevas tecnologías para la comunicación u obtención de obras protegidas, tales como las de “colocar en la Red o bajar de Internet” o las de intercambio de archivos través del sistema “P2P”, sin perjuicio de poder constituir un ilícito civil frente al que los titulares podrán ejercitar las correspondientes acciones en dicha vía, no reúnen, en principio y según el criterio que aplicarán los fiscales, los requisitos para su incriminación penal si no concurre en ellas un ánimo de lucro comercial.

DELITOS CONTRA LA PRIOPIEDAD INDUSTRIAL.

Un sector del ámbito jurídico considera que lo que se pretende proteger con la regulación de los delitos contra la propiedad industrial es el orden socioeconómico. Para otro sector, en cambio, se trata de proteger dos tipos de intereses distintos:

a) el particular de los empresarios competidores.
b) el colectivo de los consumidores y el del Estado.

Es importante distinguir en esa doble función de protección entre la finalidad directa del tipo delictivo, que es la tutela del interés particular del titular del derecho de exclusiva y la finalidad última o indirecta, que es la protección de los intereses de los consumidores.

En la jurisprudencia tampoco existe un criterio uniforme en relación con esta cuestión máxime cuando existen pocas sentencias del Tribunal Supremo.

Artículo 274.1 “Será castigado con la pena de 6 meses a dos años de prisión y multa de 12 a 24 meses el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentra registrado”. El 274.2 sanciona con las mismas penas “al que, a sabiendas posea para su comercialización, o ponga en el comercio productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este artículo suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos, aún cuando se trate de productos importados del extranjero”.

El tipo penal incorpora en la descripción de la conducta antijurídica el requisito de confundibilidad, sin duda, porque la función esencial del signo distintivo, y en particular de las marcas, es identificar el origen del producto o servicio al que está incorporado el signo distintivo. Cuando la usurpación del signo impide que se cumpla esa función, el infractor se aproveche del prestigio y posición de una marca en el mercado, perjudicando tanto la libre competencia como el interés de los consumidores.
El artículo 34.2 de la Ley de Marcas 17/2001 dice que: “El titular de la marca registrada podrá prohibir que los terceros, sin su consentimiento, utilicen en el tráfico económico:
a) cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca esté registrada.
b) cualquier signo que por ser idéntico o semejante a la marca, y por ser idénticos o similares los productos o servicios, implique un riesgo de confusión del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca.
La doctrina que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha fijado acerca del “riesgo de confusión” se resume en los siguientes criterios: si la marca no goza de renombre es aplicable cuando existe el riesgo de que el público pueda creer que los productos o servicios proceden de la misma empresa o de empresas vinculadas económicamente. Hay que tener en cuenta especialmente la semejanza entre sus productos o servicios y la cuota de mercado que ostentan.
El riesgo de confusión es directamente proporcional al carácter distintivo de la marca: cuanto mayor sea el prestigio de una marca, mayor debe ser el nivel de protección que ese signo merece obtener de los tribunales.
Se tendrá en cuenta también por la Fiscalía el valor que pueden tener otros factores secundarios tales como la forma de presentación del producto, el lugar de venta o la diferencia de calidad o precio en el caso únicamente de marcas no renombradas y en supuestos de no identidad de signos y productos.
La valoración que se hace por parte de algunas sentencias del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales de estos factores secundarios, no puede considerarse justificada en base al criterio de que en el ámbito de protección penal sea necesario incorporar criterios de protección más estrictos que en el ámbito de protección civil de los derechos de propiedad industrial, por las siguientes razones:
1.- Porque ese criterio se opone al de respeto al principio de legalidad y tipicidad, puesto que el artículo 274 no ha recogido como elemento típico el que se produzca un efectivo error en el consumidor.
2.- El criterio que el legislador ha tenido en cuenta para delimitar el ámbito de protección penal es el de que las conductas lesivas se realicen con fines comerciales y sean intencionales. El artículo 3 de la Propuesta de Directiva y Decisión Marco del Parlamento y del Consejo, de 12 de julio de 2005, sobre medidas penales para el aseguramiento del respeto de los derechos de propiedad intelectual establece que “los Estados Miembros adoptarán las medidas necesarias para asegurar que las infracciones intencionales de los derechos de propiedad intelectual a escala comercial sean consideradas como infracciones penales”.
El análisis de las conductas penalmente sancionadas como vulneración de los derechos de propiedad industrial requiere hacer una distinción entre las creaciones o invenciones con proyección industrial o artística, tipificadas en el artículo 273 y los signos distintivos que se tipifican en el artículo 274; en ambos supuestos, la determinación de la conducta típica requerirá acudir a la legislación específica de carácter civil.
A) Las creaciones con proyección industrial o artística.
Aquí se incluyen, de un lado, las patentes y modelos de utilidad y, por otro lado, los modelos y dibujos industriales o artísticos.
El artículo 273.1 se refiere a las patentes y modelos de utilidad sancionando “al que con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de una patente o modelo de utilidad y con conocimiento de su registro, fabrique, importe, posea, utilice, ofrezca o introduzca en el comercio objetos amparados por tales derechos”.
En el artículo 273.2 se sanciona “al que de igual manera y para los citados fines utilice u ofrezca la utilización de un procedimiento objeto de una patente, o posea, ofrezca, introduzca en el mercado o utilice el producto directamente obtenido por el procedimiento patentado”.
En el artículo 273.3 se sanciona “ al que realice cualquiera de los actos tipificados en el párrafo primero de este artículo, concurriendo iguales circunstancias en relación con los objetos amparados a favor de tercero por un modelo o dibujo industrial o artístico o topografía de un producto semiconductor”.

A1.- Patentes y modelos de utilidad

Su regulación se encuentra en la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes y Modelos de Utilidad (en adelante LPMU). En el artículo 4 se determina que son patentables “las invenciones nuevas que impliquen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial aún cuando tengan por objeto un producto que esté compuesto o que tenga materia biológica, o un procedimiento mediante el cual se produzca, transforme o utilice materia biológica ”. Por tanto, es requisito que la invención sea nueva.
La patente nacional se concede por la Oficina Española de Patentes y Marcas, tras un procedimiento en el que se comprueba si el objeto de la solicitud reúne los requisitos de patentabilidad exigidos por la Ley. La solicitud de patente se publica en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial y posteriormente también se publica su concesión, la cual tiene una duración de veinte años improrrogables desde la presentación de la solicitud.
Por lo que respecta a los modelos de utilidad conforme al artículo 143 de la LPMU, podrán obtener certificado de protección “aquellas invenciones que, siendo nuevas e implicando una actividad inventiva, consisten en dar a un objeto una configuración, estructura o constitución de la que resulte alguna ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación”. Los requisitos para el registro de un modelo de utilidad son menos rígidos que en el caso de la patente y la vigencia de su protección es de 10 años.
Distinguimos entre:
1.-patente sobre un objeto. El titular podrá prohibir a terceros las conductas de fabricación, ofrecimiento, introducción en el comercio, utilización, importación del objeto de la patente o posesión del mismo.
2.-patente sobre un procedimiento. El titular podrá prohibir a los terceros, las conductas de ofrecimiento, o utilización del procedimiento, así como la introducción en el comercio, el ofrecimiento o utilización del objeto obtenido a través del procedimiento patentado o su importación o posesión.
Para que se produzca la protección penal del derecho de patente o modelo de utilidad es necesario que se de el requisito de la inscripción registral. Si tras la inscripción se declarase esta nula por sentencia firme, igualmente devendrían atípicas las conductas realizadas en relación con la patente o modelo de utilidad afectado.
La persona que ostenta el derecho de exclusiva que confieren estos derechos de propiedad industrial, y que por tanto, puede dar el consentimiento que excluya la tipicidad penal, puede ser el propio inventor, o sus causahabientes o cesionarios, si existe trasmisión del derecho Inter vivos o mortis causa. Para que la transmisión de derechos tenga validez frente a terceros deberá haberse inscrito.
No serían típicas las conductas realizadas para usos meramente privados.
A2.- Las patentes secretas.
Se ha de hacer referencia en este apartado a la conducta que se sanciona en el artículo 277 del Código Penal: “Será sancionado con pena de seis meses a dos años de prisión y multa de seis a veinticuatro meses el que intencionadamente haya divulgado la invención objeto de una solicitud de patente secreta, en contravención con lo dispuesto en la legislación de patentes, siempre que ello sea en perjuicio de la defensa nacional”.
Cuando una patente sea de interés para la defensa nacional y el Ministerio de Defensa lo requiera, la Oficina Española de Patentes y Marcas decretará la tramitación secreta su solicitud. El contenido de esas solicitudes de patentes es secreto durante un plazo de dos meses desde su presentación prorrogable hasta 5 meses. En este supuesto no se protege el derecho de propiedad industrial no la defensa nacional por lo que el delito puede ser cometido por el propio titular.
A3.- Los modelos y dibujos industriales o artísticos y las topografías de productos semiconductores.
Se regulan en la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial que entró en vigor el 9 de julio de 2004.
El dibujo o modelo es la apariencia externa de un producto industrial o artesanal o de su embalaje, si bien quedan excluidos los productos informáticos (art. 1.2 b) de la LDI), así como los productos semiconductores que tienen una regulación específica. La distinción tradicional entre el dibujo y el modelo radica en que el dibujo es bidimensional y el modelo tridimensional.
El objeto de protección del diseño es ante todo: ”el valor añadido por el diseño del producto, desde el punto de vista comercial, prescindiendo de su nivel estético o artístico o de su originalidad”.
La protección de este derecho de propiedad industrial exige la inscripción registral, que se efectuará en la Oficina Española de Patentes y Marcas y que supone un derecho exclusivo de titular del registro para su utilización, con la consiguiente facultad de prohibición a terceros sin su consentimiento.
También puede protegerse un diseño industrial sobre modelos y dibujos comunitarios en territorio español, por aplicación de lo dispuesto en el ámbito de la Unión Europea por el Reglamento CE nº 6/2002 del Consejo, de 12 de diciembre de 2001, sobre modelos y dibujos comunitarios (en adelante RDMC), los cuales conviven con los modelos y dibujos protegidos a nivel nacional en los Estados Miembros por sus respectivas leyes nacionales. Conforme al Reglamento Comunitario hay dos modalidades de protección comunitaria, el dibujo o modelo comunitario registrado y el modelo o dibujo comunitario no registrado. Para la protección del registrado debe presentarse la correspondiente solicitud ante la Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI), con sede en Alicante.
La regulación de la topografía de productos semiconductores se encuentra en la Ley 11/1988, de 3 de mayo, para la Protección Jurídica de los Productos Semiconductores, que se promulgó en cumplimento de la Directiva 87/54 CEE del Consejo, de 16 de diciembre de 1986, sobre protección jurídica de la topografías de los productos semiconductores, y que otorga a estos una protección similar a la de las patentes.
El objeto de protección no es el producto semiconductor en sí mismo considerado sino “la topografía”, es decir, el diseño de la estructura y disposición de los diversos elementos y capas que componen un circuito electrónico integrado ya que de dicha estructura y de la disposición de los denominados chips depende la funcionalidad del circuito. La razón de la protección está en que el diseño del circuito es difícil y costoso, pero su reproducción no tiene ningún problema (art. 1.2 de la Ley 11/1988).
Cuentan con el mismo régimen que las patentes y los modelos y dibujos industriales.

LAS DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL.

Se contienen en los artículos 287 y 288 del Código Penal. Son:

1.- Pasan a ser delitos perseguibles de oficio suprimiéndose la necesidad del requisito de denuncia previa del agraviado.

2.- Se prevé la publicación de las sentencias que declaren la comisión de estos delitos en los periódicos oficiales, y si el perjudicado lo solicita, en cualquier otro medio informativo.

3.- Posibilidad de acordar las consecuencias accesorias del artículo 129 del Código Penal:

a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos con carácter definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años.

b) Disolución de la sociedad, asociación o fundación.

c) Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años .

d) Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido , favorecido o encubierto el delito . Esta prohibición podrá tener carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de cinco años.

e) La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo máximo de cinco años”.

FORTALECIMIENTO DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL. RESPONSABILIDADES CIVILES.

Dentro de la preocupación por fortalecer la protección de los derechos a nivel de la legislación nacional se encuadran las modificaciones introducidas en cuanto a la protección penal por la LO 15/2003 que hemos ido analizando.

Además existen dos Proyectos de Ley actualmente en tramitación en el Congreso:

1.- Proyecto de Ley por el que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial.

2.-Proyecto de Ley por el que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.

Las medidas, procedimientos y recursos establecidos para garantizar la tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial, se incorporan al ámbito de la legislación especifica de carácter civil. Sin embargo, tales medidas y acciones pueden tener aplicación en el ámbito del procedimiento penal a los efectos de la responsabilidad civil derivada de los delitos.

Hay que acudir a lo establecido en los artículos 139 y 140 de la LPI vigente para determinar la extensión de la responsabilidad civil derivada del delito, en cuanto al alcance del cese de la actividad ilícita y la fijación de la indemnización de daños materiales y morales.

Por lo que se refiere al cese de la actividad ilícita, tanto en el Proyecto de Ley de ampliación de los medios de tutela, como en el Proyecto de modificación del Texto Refundido de la LPI, se contempla la incorporación al artículo 139 en vigor de una serie de modificaciones y novedades relativas a la vulneración de las medidas tecnológicas de protección de las obras, e incorporan como novedad la posibilidad de adoptar medidas de suspensión de los servicios prestados por los proveedores de servicios de la sociedad de la información, cuando realicen actividades de intermediación (artículos 13 a 17 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico), aunque no sea a ellos imputable la conducta infractora.

Por lo que respecta a los criterios a tener en cuenta para fijar la indemnización por daños y perjuicios se debe estar a los establecidos en el artículo 140 de la LPI vigente: “El perjudicado podrá optar como indemnización entre el beneficio que hubiere obtenido presumiblemente de no mediar la utilización ilícita o la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación.

En caso de daño moral procederá su indemnización, aún no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra.

La acción para reclamar los daños y perjuicios a que se refiere este artículo prescribirá a los cinco años desde que el legitimado pudo ejercerla.”

En el Proyecto de Ley por el que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial se incorporan al artículo 140 de la LPI dos módulos de cálculo de la indemnización por daños y perjuicios. El primero comprende las consecuencias económicas negativas que haya sufrido la parte perjudicada (pérdidas sufridas y ganancias dejadas de obtener) y también el daño moral. El segundo de los módulos contempla que la indemnización pueda consistir alternativamente en una cantidad a tanto alzado, basada en la remuneración que habría percibido el perjudicado si el infractor le hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual.

Se incorpora también como novedad la posibilidad de poder incluir en la cuantía indemnizatoria los gastos de investigación en los que haya incurrido el titular para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial.

Por lo que se refiere a los derechos de propiedad industrial, si bien el Código Penal no establece una remisión expresa a la legislación especifica reguladora de los mismos para determinar el alcance y extensión de la responsabilidad civil, debe entenderse que esa normativa específica podrá ser valorada por el Juez o Tribunal penal en la sentencia al fijar la responsabilidad civil por los delitos contra la propiedad industrial cometidos, en cuanto esas normas no se opongan a lo previsto en los artículos 109 a 115 del Código Penal así como a lo establecido en los artículos 127 y 129 del mismo Código.

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