Autor: ALFONSO VILLAHERMOSA IGLESIAS
"Nadie será objeto de injerencias
arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio
o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a
su reputación. Toda persona tiene derecho a
la protección de la ley contra tales injerencias
o ataques"
Declaración Universal de Derechos Humanos,
1948
Dice Nicholas Negroponte, gurú de la tecnología
y famoso visionario, que "la intimidad en Internet
carece de estado de salud, ya que ésta no existe".
Al plantearme el secreto del correo electrónico
de los trabajadores como actividad monográfica,
es necesario tener en cuenta que la intimidad, y todos
sus derechos conexos (libertad, propia imagen, etc..)
están en franco retroceso, mas aún después
de la crisis del once de Septiembre. Un país,
Estados Unidos, locomotora mundial de las nuevas tecnologías,
está poniendo en entredicho derechos constitucionales
que jamás se habían puesto en duda,
al menos en los términos en los que nos los
plantearemos a continuación. El secreto de
un correo electrónico en una esfera laboral
nace ya bastante desdibujado, y es que en el país
mas avanzado del mundo, éste secreto, simplemente
no existe, consecuencia de la distinta concepción
de intimidad entre Europa y Norteamérica. En
Europa, la intimidad es un derecho intrínseco
a la persona. En Estados Unidos, la intimidad pertenece
al estado. Un altísimo porcentaje de empresarios
norteamericanos instalan pequeñas aplicaciones
en sus redes de ordenadores para espiar no ya sólo
el correo, sino toda la actividad del trabajador,
sea o no sea este último consciente de ello.
Pero nadie protesta: el sentimiento patriótico
está por encima de mis asuntos.
Bien es cierto que no hay que ser negativos, porque
nuestros dos altos tribunales, Constitucional y Supremo,
siempre se han caracterizado por velar por nuestros
derechos fundamentales. En cualquier caso, hay que
entender estos derechos como un conjunto, es decir,
en esta monografía nos plantearemos el secreto
de las comunicaciones, pero también el derecho
del empresario para que los trabajadores lo usen con
la debida diligencia. Hasta comienzos de este año,
podríamos decir que los pronunciamientos judiciales
sobre esta materia favorecían, de una u otra
forma, los intereses del empresario. En éste
sentido, se equiparaba el e-mail a la "taquilla"
del trabajador. Consecuentemente, era posible su registro
para comprobar el posible mal uso, siempre que se
hiciera con unas debidas protecciones y garantías.
Sin embargo, a raíz de una sentencia del Tribunal
Supremo francés, junto con un primer pronunciamiento
y acercamiento de nuestro homólogo español,
parece que se empieza a tener en cuenta y apostar
más por el "secreto de las comunicaciones".
Desde luego, y mas que nunca en este aspecto, hay
que buscar un punto medio, pero encontrarlo muchas
veces, es casi utópico. Especialmente por la
cantidad de situaciones diversas y derechos afectados,
todos de suprema importancia, que es preciso proteger.
Cuando hablamos del "secreto del correo electrónico
en la empresa" no nos referimos a una actividad
única. Algo tan sencillo como mandar un email
tiene una complejidad interna que creo que es merecedora
de explicación, para luego introducirnos en
las posibles responsabilidades jurídicas. No
puede ser lo mismo mandar un correo electrónico
con un dominio propio de la empresa en la que el trabajador
presta sus servicios, que hacer esto mismo desde uno
de los numerosísimos servicios gratuitos de
correo que pueblan la red de redes. En el primer supuesto,
el trabajador está comprometiendo el nombre
y prestigio de la entidad que defiende, en el segundo
solo se compromete él mismo. De la misma forma,
cuando nos referimos a la acción de "espiar"
el contenido del email de un trabajador, no puede
ser lo mismo adentrarnos en datos poco reveladores
de la intimidad personal, como puede ser el destinatario
del mensaje, o el "subject", donde solo
se suelen dar datos generales, que en el cuerpo del
mensaje. Idem de ídem, no es lo mismo mandar
un email personal al día que hacerlo con una
alta frecuencia. Lo único que podemos llegar
a tener claro en esto es que el coste para el empresario
es realmente despreciable: el empresario no pierde
dinero -en términos de uso de la infraestructura
empresarial- por el envío de uno o de cuatrocientos
correos. Desde la instauración de la tarifa
plana -e incluso sin que estuviera esta-, y más
teniendo en cuenta las sucesivas conexiones de banda
ancha que priman en las actuales estructuras empresariales,
mandar un correo tiene un "coste cero" para
el empresario. Obviamente, hablar en términos
de falta de productividad del trabajador es hablar
de la falta de horas que ha dejado de dedicárselas
al empresario, y esto si tiene relación directa
con el número de correos electrónicos,
o la longitud de los mismos.
La complejidad del asunto nos llevará a intentar
resolver el problema desde la perspectiva de la ponderación
de los derechos que están en juego. Sólo
aplicando la cordura, reconociendo que no hay ninguna
esfera de impunidad para ninguna de las partes, y
que el término "buena fe", una vez
más, va a ser imprescindible, podremos llegar
buen puerto.
Junto a esto, el estado de la técnica hace
que hoy en día, programas de cifrado sean totalmente
accesibles para cualquier persona. Utilizando complejos
algoritmos de encriptación, cualquier persona,
haciendo un par de "clics", puede hacer,
literalmente, inaccesible cualquier contenido del
email que quiera cifrar. Cabe preguntarse si el trabajador
tiene derecho a usar este software o no lo tiene.
Actualmente, no hay jurisprudencia que contemplen
este extremo.
Considero que, previamente al enfrentamiento y colisión
entre estos derechos, debemos de conocer perfectamente
los límites de todos ellos. Nos valdremos principalmente
de la doctrina del Tribunal Constitucional para saber
a que nos referimos exactamente cuando citamos el
derecho al honor o ponemos el límite de la
"libertad de empresa" a dicho derecho. Posteriormente,
los enfrentaremos para conseguir vislumbrar los límites
de cada uno de ellos. Adelantamos aquí algo
que parecía obvio desde un primer momento y
que ya he repetido: no hay derechos absolutos.
El despido en el ámbito laboral es la consecuencia
más grave derivado del uso de las llamadas
"nuevas tecnologías". Creo que merece
una especial atención, apoyándonos en
la jurisprudencia mas reciente. La "caja de los
truenos" fue despertada por el famoso caso Deutsche
Bank en Cataluña, pero ya podemos encontrar
pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia.
A ellos nos referiremos
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ALFONSO VILLAHERMOSA IGLESIAS
Alfonsovillahermosa@abogado.zzn.com
Especialista en Economía y Derecho de la Tecnología
Digital
Master en Derecho de las Telecomunicaciones y
Tecnologías de la información por la
Universidad Carlos III
