Pornografía infanil en Internet. Exégesis del art. 189 con relación al 30 del CP. de 1995.

Autor: Mª Estrella Gutiérrez David
Profesora de libertad de expresión y derecho a la información y empresa informativa

b) El sistema clásico español de responsabilidad en cascada del art. 30 del Código Penal.

Desde la perspectiva de nuestro Derecho, hemos de referirnos al sistema de responsabilidad en cascada del art. 30 del C.P. de 1995 que determina tanto la autoría como la responsabilidad por los delitos materiales de información cometidos a través de los medios. Analizar si este sistema es aplicable a las conductas informativas tipificadas en el art. 189.1b) implica antes hacer una breve referencia al contenido del art. 30.

Actualmente, el vigente Código Penal de 1995, continuando la tendencia de nuestro Derecho histórico, establece, en su art. 30, un régimen específico en materia de responsabilidad penal para los delitos y faltas cometidos "utilizando medios o soportes de difusión mecánicos" (esto es, a través de los medios de comunicación social) independiente del régimen general de responsabilidad por autoría y participación criminal de los arts. 27-29 del Código. Como es sabido, a este régimen específico nos hemos venido refiriendo a lo largo de los Capítulos precedentes como sistema de responsabilidad en cascada.

In fine, el art. 30 del C.P. de 1995 dispone:

"1. En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente.

2. Los autores a los que se refiere el artículo 28 responderán de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden: 1.º Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo. 2º. Los directores de la publicación o programa en que se difunda. 3º. Los directores de la empresa editora, emisora o difusora. 4º. Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.

3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal, incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de España, no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los números del apartado anterior, se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el número inmediatamente posterior".

De los delitos y faltas cometidos "utilizando medios o soportes de difusión mecánicos" no responderán, según el art. 30.1, ni los cómplices, definidos en el art. 29 del CP., ni "los que los hubieren favorecido personal o realmente". Esta última mención resulta de dudosa interpretación, pues ¿cómo interpretar la expresión favorecer personal o realmente? ¿A qué sujeto del proceso de difusión de un contenido delictivo (por ejemplo, unas calumnias propagadas con publicidad del art. 206 del CP a través de un artículo publicado en la prensa), qué persona tendría capacidad para favorecer, ayudar o apoyar la creación y difusión de dicho contenido delictivo? ¿Se trata de una reiteración de la participación por "complicidad", o su contenido es diferente de la complicidad?

Estas reflexiones sobre la cláusula "los que hubieren favorecido personal o realmente" no es en absoluto gratuita, sobre todo, cuando en el art. 189.1b) se tipifica la conducta de aquel que "facilite la difusión por cualquier medio de material en cuya elaboración hayan intervenido menores o incapaces" y que la doctrina, según se ha visto ya, ha interpretado como una forma de participación diferente a la autoría y que se concreta en la complicidad. Obviamente desde esta perspectiva el art. 30.1 es incompatible con la conducta de "facilitar la difusión" de pornografía infantil tipificada en el art. 189.1 b).

Según el art. 30.2, en los delitos y faltas cometidos a través de los medios de difusión responden exclusivamente los autores del art. 28 del CP, que comprende la autoría directa, la coautoría y la autoría mediata (art. 28.1); a los que habría que añadir a los inductores y a los cooperadores necesarios (art. 28.2). Pues bien, los autores del art. 28 responderán de forma subsidiaria y escalonada siguiendo el orden establecido por el art. 30.2: primero, los autores reales del texto o signo (en alusión a los contenidos audiovisuales) y los inductores; después, los directores de la publicación o programa; los directores la empresa editora, emisora o difusora; y por último, los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.

Desde el punto de vista de las conductas tipificadas en los arts. 189.1 a) y b) no existiría problema alguno para asimilar las figuras de la autoría directa (quien elabora el material pornográfico utilizando menores de edad, quien lo produce, lo difunde o distribuye); la coautoría (si son varias las personas que intervienen en la realización de las conductas anteriores, teniendo en cuenta además lo establecido en el art. 189.2 relativo a la pertenencia de organizaciones que se dedican a tales actividades) y la cooperación necesaria (donde podría ubicarse la conducta, incluida en el art. 189.1 a) de quien "financia" las actividades de utilización de menores en espectáculos exhibicionistas o pornográficos y para la elaboración de material pornográfico, pero también, la conducta de quien agrede o abusa sexualmente del menor o incapaz posibilitando así la elaboración del material delictivo, además de que tal sujeto activo responda por los correspondientes delitos de agresión o abuso sexual).

Por último, el art. 30.3 establece las condiciones de perseguibilidad para proceder contra los responsables subsidiarios: a) que no se haya extinguido la responsabilidad penal; b) que sea residente fuera de España; c) y que no esté declarada en rebeldía la persona contra la que se inició el proceso originariamente.

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