Pornografía infanil en Internet. Exégesis del art. 189 con relación al 30 del CP. de 1995.

Autor: MĒ Estrella Gutiérrez David
Profesora de libertad de expresión y derecho a la información y empresa informativa

c) Problemas que plantea la aplicación de la responsabilidad en cascada en el medio digital y, en concreto, a la difusión en línea de pornografía infantil.

Decíamos que la determinación del régimen de autoría y responsabilidad a aplicar en Internet por la difusión y distribución (64) de contenidos de pornografía infantil y, en general, de contenidos ilícitos (v.gr. una información calumniosa, injuriosa, o difamatoria en el asunto Matt Drudge (65); o, sitios donde se hace propaganda y apología nazi (66)), tiene una trascendencia jurídica extrema.

Pero si se considera, además, que Internet es un medio de difusión o de comunicación pública, tal consideración, nos obliga cuestionarnos la viabilidad del art. 30 del CP. con relación a los delitos cometidos a través de las redes digitales. Un análisis de las circunstancias que caracterizan la comunicación en línea nos lleva a afirmar la dificultad de aplicar el régimen de autoría y responsabilidad en cascada del art. 30 a los sujetos que intervienen en la comunicación en línea por la difusión y distribución de pornografía infantil y, en general, por los delitos materiales de información cuando éstos se realizan a través de Internet.

i. La existencia de unos "actores intermediarios" o proveedores de servicios en los procesos de difusión a través de Internet.

En su trasposición de la Directiva 2000/31/CE sobre comercio electrónico, la LSSICE identifica los sujetos principales de la comunicación en línea, cada uno con sus correspondientes funciones técnicas: los operadores de redes y proveedores de acceso (art. 14); los prestadores de servicio que realizan copia temporal de los datos solicitados por los usuarios (art. 15); los prestadores de servicios de alojamiento y almacenamiento de datos (art. 16); los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda (art. 17) (67).

ii. No es posible adecuar la responsabilidad de los "actores intermediarios" al sistema en cascada.

Cada prestador de servicios puede asumir funciones de otro poniendo a disposición del público diferentes servicios al mismo tiempo (acceso técnico a la red, alojamiento de contenidos, enlace a contenidos o servicios, etc.) Pero es que además, una vez determinada la actividad realizada por el prestador de servicios, su responsabilidad no puede ser igual en el caso de que sea el mismo prestador el que ponga a disposición del público el contenido o el servicio ilícito (proveedor de contenidos) que en el caso de que sea un mero intermediario que sólo hace posible técnicamente la puesta a disposición del público de los contenidos o servicios ilícitos realizados por un tercero (operador de red o proveedor de acceso).

En los casos de existencia de un autor real de contenidos pornográficos en los que se hayan utilizado menores o incapaces, en principio, una vez localizado, lo cual suele ser técnicamente complicado, no existe problema alguno. En defecto de éste, el proveedor de contenidos podría responder subsidiariamente de igual forma que la empresa editora, emisora o difusora. Pero, ¿dónde ubicamos a los proveedores de acceso, a los proveedores de servicios que realizan copia temporal de datos o los buscadores que "facilitan" la puesta a disposición del mensaje ilícito? La prohibición de la interpretación analógica en el ámbito penal derivada del principio de tipicidad formulado en nuestro art. 10 del CP. cierran el paso a la asimilación de estos actores de la red, a cualquiera de las personas nombradas en el art. 30, pues sus funciones poco tienen que ver con las que tradicionalmente tienen asignadas los directores de los apartados 2, 3 y 4 del precitado artículo.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el art. 13 establece una "responsabilidad neutra" (68) y de carácter general: "Los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley". Pero desde la perspectiva de la responsabilidad penal, no establece si ha de seguirse el régimen general o, si ha de ser efectivo el sistema de responsabilidad en cascada (69).

Pero es que, además, la LSSICE establece un principio de no responsabilidad de los prestadores de servicios de la Sociedad de la Información, como regla general y, en todo caso, tal responsabilidad siempre estaría sujeta al: 1) Control técnico que tenga sobre la información; 2) Conocimiento efectivo de la existencia de la información ilícita; 3) Diligencia en la retirada de datos o restringiendo el acceso a éstos; 4) Grado de participación en la elaboración, modificación o selección de los contenidos ilícitos (arts. 14-17).

iii. Perseguibilidad y jurisdicción.

Si bien el art. 30.3 establece las condiciones de perseguibilidad de las personas responsables subsidiariamente, conviene tener presente que el entorno digital ha introducido algunas nuevas. En efecto, tanto el Derecho positivo como la práctica de los tribunales, especialmente, en el ámbito comparado, ha venido intentando subsanar el hecho frecuente de que el responsable de un contenido o servicio ilícito resida en un tercer país desde el que realiza la difusión, por lo que al ser extranjero no puede ser procesado penalmente.

Desde esta perspectiva, una vez más, salta a la vista la incompatibilidad entre el art. 190 del C.P. con relación al art. 24.3 e) y g) de la LOPJ y el art. 30.3, concretamente, en el supuesto de que el autor resida fuera de España, especialmente, si se tiene en cuenta que, en Internet, la difusión o distribución de un contenido de pornografía infantil en el que se haya utilizado, por ejemplo, menores españoles puede realizarse desde un servidor que se encuentre situado fuera de nuestro territorio. E idéntico problema existirá si la difusión de contenidos de pornografía infantil se realiza desde un servidor ubicado en el extranjero y éstos son accesibles desde España.

En efecto, por un lado, el art. 190 dispone que "la condena de un Juez o Tribunal extranjero, impuesta por delitos comprendidos en este capítulo (70), será equiparada a las sentencias de los Jueces o Tribunales españoles a los efectos de la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia". Por otro, el art. 20.4 de la LOPJ establece el principio de universalidad de la Ley penal para determinados delitos, concretamente, "los delitos relativos a la prostitución y los de corrupción de menores o incapaces" (art. 20.4 e) y, "cualquier otro que, según los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en España" (art. 20.4 g) (71). Este principio, según el art. 20.4 LOPJ, incluye la perseguibilidad de las personas responsables de los delitos mencionados en los apartados e) y g), sean "españoles o extranjeros fuera del territorio nacional". Obviamente, la exclusión de las personas que "residan fuera de España" del régimen de responsabilidad en cascada, implica que desde el punto de vista de la perseguibilidad no es posible aplicar el art. 30.3 a los delitos comprendidos en el art. 189.1 a) y b).

No debe olvidarse, en cualquier caso, que con relación a los delitos de pornografía infantil tanto el Derecho comunitario (72) como el internacional (73)aplican los principios de personalidad y territorialidad para garantizar la punibilidad de los mismos y que la exclusión del régimen de responsabilidad en cascada a los nacionales que residan fuera de España implica una excepción al principio de personalidad o nacionalidad.

64.-Aunque el art. 189.1.b) enumera conductas de difusión y distribución, debe tenerse en cuenta que la distribución pública o puesta a disposición del público del original y copias de una obra (art. 19 TRLPI) implica por sí misma la difusión o hacer la obra "accesible al público en cualquier forma", bien a través de la distribución de ejemplares, bien a través de actos de comunicación pública (exhibición, emisión, transmisión por cable, etc.). En Internet podemos hablar de:

1. La difusión o "multidifusión" que, según Loreto Corredoira es el nuevo modo de difusión en Internet. Cfr. CORREDOIRA YALFONSO, L.: Comparecencia ante la Comisión Especial de Redes Informáticas del Senado para informar sobre la materia objeto de la Comisión, en Diario de Sesiones del Senado, VI Legislatura, núm. 317, 29-06-1998, p.5.
2. La difusión que integra, a su vez, los modos clásicos identificados por la doctrina: edición, exhibición y emisión, pues Internet supone la "convergencia" de tecnologías de la información y de medios.
3. La distribución en el caso de suscripción, por ejemplo, a un boletín de noticias, o cuando, a través de las "listas de distribución de correo" se envían informaciones determinadas a los abonados a tales listas.

65.-Cfr. Blumentahl v. Matt Drudge and America Online, Inc., United States District Court for the District of Columbia, 22-04-1998.
66.-Véase, el caso "Yahoo", UEFJ et Licra c/ Yahoo, Inc., Tribunal de Grande Instance de Paris, 20-11-2000.
67.-Sobre los roles técnicos de los prestadores de servicios en Internet, véase, DEBBASCH, C.; ISAR, H. Y AGOSTINELLI, X.: Droit de la communication. Audiovisuel, Presse, Internet, Ob. cit., pp. 498-500. Así los autores diferencian los siguientes proveedores de servicios: 1) El operador de red es aquel que explota el servicio de telecomunicaciones que permite al usuario conectarse, vía telefónica a Internet, y tiene la obligación de asegurar la transmisión de información; 2) El proveedor de acceso permite a todo usuario conectado a una red telefónica acceder, generalmente mediante remuneración establecida, a las diferentes informaciones y servicios que hay en Internet; 3) El proveedor de alojamiento de datos es el prestatario que alberga en su propio servidor los diferentes sitios, páginas web, servicios y otras informaciones comunicadas por el proveedor de contenidos a fin de ponerlas a disposición del usuario; 4) El proveedor de contenidos es la persona física o moral que introduce la información en cualquier soporte (escrito, audiovisual, bases de datos, etc), accesible para los internautas. En realidad, para la doctrina, sólo el proveedor de contenidos puede asimilarse al concepto clásico de editor.
68.- Cfr. LÓPEZ-MONIS GALLEGO, M.: Ámbito de aplicación de la nueva Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Correo Electrónico, en LÓPEZ-MONIS GALLEGO, M. y MATEU DE ROS, R. (Coordinadores): Derecho de Internet. …, Ob. cit. p. 54.
69.- Véase MARTÍN-CASALLO LÓPEZ, J.: Internet y pornografía infantil, O. cit., p. 9. El autor señala que la "determinación de quiénes entre los que prestan los servicios en Internet tienen capacidad suficiente para poder ser considerados como sujetos activos del delito de pornografía infantil no dejará de producir problemas (…) Cualquiera que sea el posicionamiento que doctrinalmente se adopte en esta materia, creo que hubiese sido mucho más eficaz que el legislador hubiera señalado unos criterios legales de participación en la red (…). Por otro lado, tampoco se nos dice nada respecto del juego de la autoría del art. 28 en relación con el 30.2 del C.P., esto es si en Internet será posible o no establecer una responsabilidad criminal en cascada al igual que el citado precepto la efectúa para los delitos que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos".
70.-Es decir, el Capítulo V del Título VIII del Libro II, relativo a la "prostitución y corrupción de menores", en el que se ubica el art. 189 que tipifica las conductas relacionadas con la pornografía infantil.
71.- Téngase en cuenta, por ejemplo, que el Protocolo facultativo a la Convención de Derechos del Niños relativo a la venta, la prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, de 2000, y ratificado por España, establece en su art. 4.2 que todo Estado Parte podrá adoptar las disposiciones necesarias para hacer efectiva su jurisdicción con respecto a los delitos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 3, -lo que incluye por remisión al apartado c) Producir, distribuir, divulgar, importar, exportar, ofrecer, vender o poseer, (…), material pornográfico en que se utilicen niños- en los casos siguientes: "a) Cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado o tenga residencia habitual en su territorio; b) Cuando la víctima sea nacional de ese Estado". De ahí que, la remisión del art. 30.3 de nuestro Código Penal a que no podrá perseguirse a aquellos que "sean residentes fuera de España" plantee incompatibilidades en la persecución de tales delitos pues el autor de algunas de las conductas típicas enumeradas en el art. 189.1 a) y b) puede ser un delincuente nacional pero residir fuera de España o la víctima puede ser nacional pero su autor puede ser extranjero o nacional residente fuera de España, con lo que, según el tenor del art. 30.3 del C.P., este artículo no podría ser aplicable a las personas mencionadas por el art. 4.2 a) y b) del Protocolo responsables de un delito relacionado con la pornografía infantil.
72.- Cfr. el art. 6 con relación al art. 1.3 de la Decisión marco 2002/629/JAI, del Consejo, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos, explicado en el epígrafe 4.2.2.4, apartado vi), p. 563.
73.- Véase nota 378. También, debe tenerse presente el art. 22.1 d) del Convenio de Ciberdelitos de 2001 en el que, con relación a los delitos de pornografía infantil tipificados en el art. 9.2, se establece el principio de personalidad para garantizar la perseguibilidad de los responsables que sean nacionales, con independencia de que el delito sea cometido en el territorio nacional o "fuera de la jurisdicción Estatal" del Estado miembro del Convenio.

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