4.- ANÁLISIS DE LOS CLICKWRAP

A.- INTRODUCCIÓN:

Hemos considerado importante hacer un análisis previo de lo que son los clickwrap y de su formación porque creemos que la importancia del caso planteado es, precisamente, que en la Sentencia que lo resuelve se da validez jurídica a este tipo de acuerdos.

Como antecedentes previos a este tipo de contratos tenemos los shrink-wrap agreements. En la última década del siglo pasado comenzó a emplearse esta designación para los acuerdos sobre las condiciones generales del contrato establecidas por el vendedor de productos de software. Ella derivó del envoltorio de celofán que es usado para comercializarlos que, en inglés, se denomina wrap.

El vocablo wrap extendió su ámbito de aplicación y se fue acoplando, en general, a los contratos que se celebran cuando se adquiere cualquier tipo de software, ya sea, online u offline. Además este término unido al término web han dado lugar a la creación del vocablo web-wrap agreements, que son acuerdos que se celebran online y que versan sobre los alcances de la licencia del software en cuanto al derecho del adquirente a usarlo y a copiarlo, las condiciones de uso de un servicio, la ley aplicable al contrato y la jurisdicción que será competente en un litigio, o la cláusula arbitral, las limitaciones o exclusiones a la obligación de ofrecer soporte técnico y las limitaciones o exclusiones de la responsabilidad del proveedor.

B.- LOS SHRINK-WRAP AGREEMENTS:

Es la designación genérica que, en Estados Unidos, se da para las condiciones generales de la venta o de la cesión de derechos relativos al software, mediante un acuerdo en el cual la aceptación por parte del adquirente resulta de abrir el envoltorio del soporte del software, de usarlo, o de otro comportamiento predeterminado. La expresión fue empleada por el hábito de los creadores de ese software respecto de esta licencia, de la cual aparece una referencia en la cubierta exterior del envoltorio del producto, pero que generalmente sólo puede ser leída por el adquirente cuando abre esa cubierta.

Hay diferentes tipos de shrink-wrap agreements:

- Box-top agreement: Está escrito en un papel colocado debajo de la cubierta transparente de la caja que contiene al producto.
- Envelope agreement: Está dentro de un sobre en el interior de la caja.
- Referral agreement: Remite una etiqueta adherida a un disco que contiene el software, con la leyenda "No lo abra antes de leer la licencia adjunta", o "antes de utilizar el presente software, deberá leer detenidamente el Acuerdo de Licencia para su utilización. Si dicho acuerdo no fuera entregado con el producto, comuníquese con su distribuidor. El uso del software implica la aceptación total de los términos del acuerdo. De no aceptarlos, devuelva el producto y solicite el reembolso del precio de compra".

Actualmente la expresión shrink-wrap agreement también es empleada para designar la variedad de mecanismos a través de los cuales los proveedores de software pretenden imponer ciertas condiciones a los adquirentes. Una fórmula habitual en este tipo de contrato sería la que indica que "Las condiciones generales han sido leídas y examinadas por el cliente, manifestando éste su plena conformidad con ellas". Los razonamientos jurídicos sobre la cuestión conservan todo su interés en lo que concierne a los alcances de las cláusulas contenidas en documentos anexos a un producto, como los prospectos o garantías. Además, es frecuente que esta documentación anexa tenga contenido jurídico y no meramente técnico. En este sentido, no sería correcto decir que la libertad contractual lleve implícita la existencia de negociaciones entre las partes. Porque aún ante la presencia de condiciones fijas y precios estipulados unilateralmente, los demandantes son quienes eligen contratar u optar por otras alternativas más atractivas. La experiencia indica que los adherentes no reparan en el contenido de aquellas condiciones e insisten, en cambio, en el precio y en la calidad económica del producto ofrecido, o en su garantía.

En cuanto al efecto vinculante de estos acuerdos lo podemos ver en la jurisprudencia de Estados Unidos, desde finales de los años ochenta. En 1987, en el caso "Vault Corp. vs. Quaid Software Ltd.", la Corte de Louisiana sugirió la posibilidad de que mediante ese procedimiento pudiera formarse un contrato por adhesión.

En 1996 tenemos el caso "ProCD, Inc. v. Zeidenberg", en la que fue abandonado el argumento de los términos adicionales al contrato, y en la cual los hechos fueron éstos. ProCD creó una base de datos telefónicos con más de 95 millones de registros, y la comercializó limitando ciertos alcances de su uso mediante un shrink-wrap agreement contenido dentro del envoltorio del producto. El demandado compró el programa, preparó a su vez el programa de una nueva base de datos en la que combinó la de ProCD con otras bases, formó su propia compañía, y, mediante Internet, ofreció el acceso a su nueva base de datos a un precio menor que el de la base de ProCD. La Corte del Distrito Occidental de Wisconsin entendió que cuando Zeidenberg celebró el contrato no asintió expresamente a las condiciones de uso del programa establecidas por ProCD, pues no pudo leer su texto escrito hasta que abrió el envoltorio del paquete que lo contenía; la Corte afirmó que el demandado no está vinculado por el acuerdo de uso porque no tuvo la oportunidad de negociar u objetar el acuerdo de uso propuesto ni de revisarlo antes de la compra, y no dio asentimiento explícito a sus términos después de haberlos conocido. Pero, en apelación, se consideró que la caja que contenía el producto llevaba una leyenda que remitía al adquirente al acuerdo de uso contenido en ella y que, conforme al Uniform Commercial Code, ese acuerdo de uso resultó vinculante. Este Código establece que las partes pueden realizar un contrato de cualquier manera que demuestre su acuerdo, por lo cual el tribunal dijo que el vendedor "como amo de la oferta, puede invitar a aceptar mediante un comportamiento, y puede proponer limitaciones al modo de conducta que constituye aceptación. Un comprador puede aceptar realizando actos que el vendedor propuso tratar como aceptación". ProCD propuso un contrato que el comprador sólo pudo aceptar mediante el uso del software con posterioridad a haber tenido la oportunidad de leer la licencia, y si los términos de ella hubieran sido inaceptables, pudo evitar la formación del contrato retornando simplemente el software al vendedor. Conforme al Uniform Commercial Code la aceptación se produce cuando el comprador tiene la oportunidad de revisar los términos de la licencia y no los rechaza, y Zeidenberg los aceptó al usar el producto; esta aceptación se produjo conociendo que el contrato tenía términos adicionales aunque desconocidos. De todos modos, el adquirente tiene la posibilidad de manifestar su disconformidad con los términos del Acuerdo, pero la consiguiente devolución del producto se limita temporalmente a un plazo de duración necesariamente breve (15 días), aunque no siempre fijado expresamente. Lógicamente esta posibilidad de devolución presupone que el adquirente no lo haya dañado. En materia de software, por su naturaleza especial, aunque no se dañen los soportes materiales, puede copiarse fácilmente el programa. La solución puntual adoptada en "ProCD, Inc. v. Zeidenberg" fue seguida por otros fallos, y aún ampliada como por ejemplo los casos "M. A. Mortenson Company Inc. vs. Timberlaine Software Corporation et al."

En Gran Bretaña la cuestión del shrink-wrap fue tratada en la sentencia del caso "Beta Computers (Europe) Ltd vs. Adobe Systems (Europe) Ltd". Adobe Systems compró software a Beta Computers, por vía telefónica, y recibió el producto, en cuyo envoltorio había una leyenda según la cual su apertura indicaba la aceptación a ciertos términos y condiciones de licencia. Adobe Systems, sin abrir el envoltorio, pretendió devolver el producto comprado, lo cual fue rechazado por Beta Computers. La sentencia consideró que no existió contrato en tanto los términos de la licencia no fueron aceptados por el comprador, por haber devuelto el producto sin abrir el envoltorio. En consecuencia no se produjo el efecto vinculante del shrink-wrap pero, ese efecto se habría producido si el comprador lo hubiera abierto.

C.- EL CLICKWRAP AGREEMENT:

Los contratos realizados online se suelen realizar para:
- La adquisición de software, libros, discos, u otros productos, que son enviados por correo ordinario.
- La adquisición de productos digitalizados, como software o música, que son recibidos a través de Internet
- El acceso a bases de datos, enciclopedias u otros sites similares.
- Otra clase de contratos.

La eficacia jurídica del clickwrap agreement ha sido decidida por varias sentencias de Tribunales de los Estados Unidos. Vamos a ver algunas conclusiones que pueden ser extraídas de las Sentencias de seis casos que son además del caso analizado en este trabajo, los casos "Groff vs. AOL", "Caspi vs. The Microsoft Network", "Ticketmaster vs. Ticket.com", "Tony Brower vs. Gateway 2000, Inc." y "Williams vs. AOL":
- Cinco de ellas admitieron la eficacia jurídica como declaración de voluntad de la comunicación expresada mediante el clickwrap, como en caso de Hotmail.

- En una de ellas, "Ticketmaster vs. Ticket.com" se señaló que, contrariamente, el mero de hecho de poner en pantalla un acceso a las condiciones generales no implica que ellas sean admitidas, si no se ha previsto que a tal fin sea oprimido el botón "Acepto".
- En cuatro de las sentencias se cuestionó la validez de la cláusula de elección de jurisdicción aceptada mediante clickwrap.
- También fue tratado el tema de los contratos predispuestos. Se entendió que una parte que firma un instrumento manifiesta su consentimiento con el mismo y no puede posteriormente advertir que no leyó el contrato o que no comprendió su contenido, porque antes de aceptar estaba en libertad de recorrer las diversas pantallas del ordenador donde aparecían los términos y condiciones de los contratos y se tenía la opción de rechazar el servicio que el contrato que lo ofrecía.

Es interesante analizar el Derecho Comparado y así observaremos como coincide con los criterios de las decisiones que hemos mencionado. Así, la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) y aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1996 mediante Resolución 51/162, dispone en su artículo 11 que "en la formación de un contrato, de no convenir las partes otra cosa, la oferta y su aceptación podrán ser expresadas por medio de un mensaje de datos" y que "no se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación un mensaje de datos", y en su artículo 12 establece que "no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a una manifestación de voluntad u otra declaración por la sola razón de haberse hecho en forma de mensaje de datos".

En los Estados Unidos la Ley Uniforme de Transacciones Electrónicas del 29 de julio de 1999 (UETA) dispone que" No se puede negar efecto legal u obligatoriedad a un registro o una firma sólo porque esté en forma electrónica. No se puede negar el efecto legal o la obligatoriedad a un contrato sólo porque se haya utilizado un registro electrónico en su formación. Si una ley requiere que un registro observe la forma escrita, un registro electrónico satisface la ley. Si una ley requiere una firma, una firma electrónica satisface la ley". También establece que "Un contrato puede ser formado por la interacción de un agente electrónico y un individuo que actúa por sí mismo o por otra persona", incluyendo "actos que el individuo está en libertad de no realizar, y que sabe o tiene razones para conocer que determinarán que el agente electrónico complete la transacción o su ejecución".

Además, Ley Uniforme de Transacciones sobre Información Computarizada (UCITA) del 29 de septiembre de 2000 dispone que "Una persona manifiesta su asentimiento a un registro o a un término si, la persona, actuando con el conocimiento de, o después de haber tenido oportunidad de revisar el registro o el término o una copia de él: aprueba la autenticidad del registro o término con el propósito de adoptarlo o aceptarlo; o actúa intencionalmente o hace declaraciones teniendo razones para saber que la otra parte o su agente electrónico puede inferir del comportamiento o la declaración que la persona asiente al registro o al término. (...) Las conductas u operaciones que manifiestan asentimiento pueden ser probadas de cualquier manera, inclusive por una demostración de que una persona o un agente electrónico obtuvo o utilizó la información o los derechos de información y de que existió un procedimiento por el cual una persona o un agente electrónico debió haberse vinculado en la conducta o las operaciones para hacerlo. La prueba del cumplimiento es suficiente sí existe una conducta que asiente y una conducta consecuente que reafirma el asentimiento por medios electrónicos. Con respecto a una oportunidad de revisión, se aplican las siguientes reglas: Una persona tiene la oportunidad de examinar un registro o un término solamente sí éste se ha hecho disponible de una manera que debería llamar la atención de una persona razonable y permitir que sea examinado".

En la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías rige un principio similar en materia de forma. En el artículo 11 se dispone que "el contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma. Podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos".

El clickwrap es uno de los mecanismos empleados frecuentemente en el comercio electrónico. Plantearemos ahora el esquema de algunas de las cuestiones importantes que tienen relación con la teoría general del contrato:

- Existencia de contrato: Todas las sentencias anotadas de Tribunales de los Estados Unidos, y las de otros países también mencionadas, admiten, implícita o explícitamente, que el clickwrap es un mecanismo idóneo para celebrar un contrato. Asimismo ello resulta con nitidez del Derecho Comparado mencionado con anterioridad.

- Formación del contrato: El mensaje del aceptante se transmite al oferente por Internet, y luego el contrato queda celebrado. Esto no cambia la teoría general del contrato, pues el oferente tiene derecho a precisar el modo en que debe serle comunicada la aceptación. En este caso, el oferente determina que el modo adecuado es mediante el clickwrap, y el aceptante lo admite, por lo cual el acto de pulsar el ratón implica emitir la declaración necesaria. Pero dicho mecanismo de formación del contrato se desentiende de algunos características principales de su teoría general. Respecto de la autoría del mensaje, el criterio más razonable para asignarla es la referencia al titular de la dirección electrónica mediante la cual se lo despacha. Además, el Derecho ofrece al tercero de buena fe una protección jurídica. Ello, en definitiva, juega en beneficio del tráfico jurídico por medios electrónicos. Por último, en el actual derecho del consumidor se advierte un renacimiento de la formalidad en defensa de los intereses del usuario. Con en el clickwrap, en cambio, esa tendencia puede que no sea así.

- Predisposición a contratar: El clickwrap implica la aceptación de un contrato de contenido predispuesto; distinto es el caso del contrato celebrado mediante intercambio de correos electrónicos, en el que es posible la negociación puntual de cada una de las cláusulas. Se aplica, en consecuencia, la teoría general de los contratos con condiciones generales y así serán válidas las cláusulas que no se consideren abusivas.

- Invitación a ofertar: En general, en las páginas web se incluyen invitaciones a ofertar antes que ofertas, en cuanto al internauta, ya que se le propone una propuesta de adquisición, por lo cual el proveedor, en su caso, puede resultar aceptante.

- Responsabilidad civil: En los contratos celebrados mediante clickwrap, en cuanto predispuestos y vinculantes con consumidores, no es aceptable la exención de la responsabilidad civil del proveedor.

- Principio Generales del Derecho:. En los sistemas de Common Law los principios de la ley y la equidad incluyendo la ley comercial, la no contradicción con los propios actos (estoppel), fraude, representación fraudulenta, coacción o error, por ejemplo, deberán ser respetados. En el sistema jurídico continental también habrá que respetar ciertos principios básicos de la contratación como pueden ser el error, el dolo, el fraude de ley, la autonomía de la voluntad, el cumplimiento de las obligaciones la buena fe. Además estos principio se incrementan en el Derecho del consumidor.

Gontzal Gallo.
gontzalgallo@delitosinformaticos.com
Especialista Derecho Nuevas Tecnologías.