5.- VALIDEZ JURÍDICA DE LOS CLICKWRAP EN NUESTRO ORDENAMIENTO:

A.- INTRODUCCIÓN:

El sistema contractual español es consensual, es más, puede decirse que es antiformalista, sin perjuicio de que existan casos en que la forma se exige como requisito esencial - la escritura pública en las hipotecas- estos supuestos hoy por hoy no pueden entrar dentro del comercio electrónico que podría ser, todo lo más, un medio preparatorio del contrato definitivo.

Cualquier contrato va a existir, en líneas generales, desde que se produce el cruce de voluntades concordantes. Siempre que hay un acuerdo entre dos partes en lo referente a la entrega de una cosa o a la prestación de un servicio y sobre la contraprestación que debe prestarse, va a existir un contrato.

Si vamos un poco más allá, encontramos que la existencia del contrato requiere el consentimiento de ambas partes y que este consentimiento se manifiesta por la coincidencia de oferta y aceptación sobre el objeto del contrato. Así pues el análisis de oferta y aceptación vía Internet es preciso para definir los requisitos de perfección del contrato electrónico. De todos modos, las legislaciones van a matizar el criterio general para prevenir el fraude o el error en la contratación. Además, como hemos señalado con anterioridad, hay una dosis de intervencionismo de los poderes públicos en ciertas materias, como son las relativas al consumo o las de los contratos de adhesión, que son las materias más importantes que van a ser tratadas por los clickwrap y, por ello, nos vamos a centrar más a la hora de hablar de la regulación en España.

La perfección de un contrato es una de las etapas de la vida del mismo. Antes de esta etapa está la etapa preparatoria y después de la perfección prosigue la consumación.

Por último hay que señalar que un contrato concluido por medios informáticos puede acarrear problemas básicos como pueden ser que la ley requiere que la persona que otorga un contrato tenga capacidad de obligarse, la identidad de los contratantes puede ser desconocida por los intervinientes o el riesgo de interferencias no deseadas es mucho mayor cuando se elige el soporte telemático.

B.- DECLARACIÓN DEL CONSENTIMIENTO:

La formulación del consentimiento originario por medios telemáticos, es decir, el relativo a la oferta, la ordenación inicial o la aceptación de un nuevo contrato debe ser un acto de voluntad de carácter expreso, ya se trate de una operación determinada o de un grupo, categoría o especie de operaciones.

El cumplimiento del deber de información previa del proveedor deberá preceder, en la secuencia de contratación, a la pantalla de formulación del consentimiento en virtud de los artículos 2 del Real Decreto (RD) 1906/1999, 5 y 10 de la Directiva de Comercio Electrónico y 28 del Anteproyecto de Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico -en adelante Anteproyecto-.

El contenido del contrato no es necesario que sea de lectura obligatoria online. Es suficiente con que esas condiciones estén visibles o sean susceptibles de acceso desde la web, ya que a nadie se le puede imponer la lectura forzosa de un contrato.

Después de la prestación del consentimiento, se deberá enviar al cliente justificación o confirmación documental escrita en virtud del artículo 3 del RD 1906/1999, 11.1 de la Directiva de Comercio electrónico y 29 del Anteproyecto. Dicha información podrá ser enviada de forma electrónica y no es necesario que se haga de forma escrita en sentido estricto. De todas formas, el envío de esta información podrá ser renunciada por el usuario en virtud del artículo 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

C.- DEBER DE INFORMACIÓN Y CLÁUSULAS DE EXONERACIÓN:

Este deber de información, al que nos hemos referido con anterioridad, deberá estar recogido en el clausulado del contrato. Las cláusulas de información deberán reflejar la identidad del proveedor, el objeto y efectos del contrato, los medios de pago admitido y los derechos y garantías del usuario. El incumplimiento de estos deberes de información puede llegar a provocar el error del consentimiento y la anulabilidad del contrato.

En cuanto a las cláusulas de exoneración de responsabilidad serán válidas si se adecuan a la Ley de Condiciones generales de la Contratación. Así, será necesario que no incurran en los supuestos de condiciones abusivas, así como tampoco en la vulneración del régimen del Código Civil en relación con el dolo o la culpa grave.

Estas cláusulas, forman parte del negocio jurídico que se está realizando de forma electrónica y han de ser redactadas con transparencia, claridad, concreción y sencillez.

D.- OFERTA Y PERFECCIÓN:

En principio la oferta comercial de un proveedor no constituye una declaración unilateral de voluntad y, por tanto, no se va a derivar ninguna consecuencia jurídica. Para que haya una oferta vinculante es necesario que contenga un precio, un plazo y los demás elementos esenciales del contrato.

Como regla general, la existencia de una oferta en una página web es una simple actividad de presencia pública que no ha de producir ningún efecto jurídico para el proveedor. Para que haya eficacia jurídica se deberían cumplir los requisitos de la teoría de la doble voluntad y el requisito del envío de justificación escrita del contrato.

En cuanto a la teoría de la doble voluntad parece que ha quedado desfasada en la contratación online ya que, en la Directiva de Comercio Electrónico no se encuentra recogida y, por tanto, tampoco en el Anteproyecto. Así, podemos afirmar que es suficiente con consentir de forma electrónica y no hace falta un previo acuerdo para que se pueda dar la contratación electrónica, como ocurría antes en los contratos EDI.

Por lo que respecta al envío de justificación escrita, La Ley de Condiciones Generales de la Contratación señal en su artículo 5.3 que en la contratación electrónica, sin firma convencional, "se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma". Esta justificación, entendemos que no debe ser una reproducción del contrato, ya que la relación contractual existe desde que se ha consentido libremente. Por otro lado, salvo algunas excepciones, como hemos indicado anteriormente, la confirmación puede ser renunciable.

E.- TIEMPO Y LUGAR:

Si consideramos a los clickwrap como un fenómeno de contratación entre ausentes, deberíamos tomar la teoría del conocimiento o la teoría de la emisión para saber el tiempo y el lugar de emisión de la voluntad. La primera teoría es seguida por el Código Civil y la segunda por el Código de Comercio.

De todas maneras, aunque hay numerosos autores que consideran que este tipo de contratación como contratación entre ausentes, otra parte de la doctrina, con la que nos suscribimos, no lo considera así. Para ello se dan diferentes motivos.

En primer lugar, en Internet no hay distancia temporal, sino física. Esta circunstancia también puede aparecer en la contratación clásica. El contrato es objeto de consumación inmediata, sin intervalo de tiempo, ni interrupción del proceso de comunicación.

No hay ausencia., ni distancia, sino una manera diferente de presencia. A esta nueva forma de encuentro, el Derecho no puede ofrecer una respuesta uniforme, sino la solución más acorde posible con el negocio jurídico concreto.

Además hay que señalar que la declaración de voluntad del usuario aceptando los términos del acuerdo, convierte a la oferta en firme y, por lo tanto, no hay posibilidad de revocación. Así, la coincidencia en el tiempo de las dos declaraciones de voluntad es absoluta.

El artículo 11.1 de la Directiva de Comercio Electrónico, aunque podríamos pensar que sigue la teoría del conocimiento, lo que hace es establecer un principio para la contratación electrónica y, no un hecho determinante de la perfección del contrato.

Por lo que se refiere a los aspectos de Derecho Internacional privado, en nuestro país, a los clickwrap les va a ser de aplicación, tanto el Convenio de Bruselas de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, como el Convenio de Roma de 1980, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. De estos dos Convenios se puede decir que si el contrato online es celebrado por un consumidor, no podrá recoger una cláusula de sumisión jurisdiccional, y, por lo tanto, la ley aplicable será la del país de residencia.

Por último debemos señalar que el artículo 31 del Anteproyecto señala que los contratos celebrados con consumidores "se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual". Mientras que si es entre empresarios o profesionales, "se presumirán celebrados en el lugar en que esté establecido el prestador de servicios."

F.- PRUEBA DEL CONTRATO:

La jurisprudencia ha señalado reiteradamente que la perfección es una cuestión de hecho que debe ser apreciada por el juzgador según las circunstancias, lo que supone que la existencia misma del contrato es una cuestión de hecho que debe demostrarse. Al hablar de prueba de los contratos celebrados a través de Internet hay que diferenciar los medios y definir los puntos que deben ser probados.

En toda contratación las manifestaciones de voluntad de quienes quieren obligarse han de reunir ciertas características. En la contratación electrónica es especialmente relevante poder demostrar: que quien contrata es efectivamente quien dice ser y que su declaración de voluntad, ya sea la oferta, la aceptación o una modificación de estas, se recibe tal como fue expresada. Estos dos requisitos, identidad e integridad, deben asegurarse de algún modo si queremos que el contrato concertado a través de Internet tenga alguna validez.

La identidad puede garantizarse mediante la firma digital. La integridad se consigue estableciendo canales seguros de comunicación y utilizando técnicas criptográficas, cifrando los mensajes de modo que sean inalterables o su modificación deje rastro. Para asegurar la fidelidad de las ofertas dirigidas a un público indeterminado pueden utilizarse medios más tradicionales, como es el levantamiento de un acta notarial.

La firma digital permite suscribir las afirmaciones hechas en un documento electrónico del mismo modo a como las suscribe quien firma un contrato en papel. La firma digital se crea mediante un sistema de cifrado de clave pública y de clave privada basado en un algoritmo matemático asimétrico. De este modo puede afirmarse que la declaración de voluntad ha sido hecha por una persona determinada. Puede también conseguirse una firma digital a partir de las constantes biométricas de la persona. De todas maneras la firma electrónica no es usada, en principio, en los clickwrap.

En sustancia puede decirse que combinando adecuadamente estas técnicas, la integridad e identidad de los contratos electrónicos serán equivalentes a las de los documentos comúnmente conocidos y aceptados. La existencia del contrato, su perfección, seguirá siendo una cuestión a demostrar en cada caso, pero parece que los medios probatorios ya existen, aunque los avances técnicos permitirán cada día poner más confianza en las transacciones a través de Internet.

Gontzal Gallo.
gontzalgallo@delitosinformaticos.com
Especialista Derecho Nuevas Tecnologías.