Pornografía infanil en Internet. Exégesis del art. 189 con relación al 30 del CP. de 1995.

Autor: MĒ Estrella Gutiérrez David
Profesora de libertad de expresión y derecho a la información y empresa informativa

En realidad, los "momentos informativos" por los que pasa un mensaje, desde que es creado hasta que llega al receptor, pueden concretarse en la recopilación de fuentes, la creación, la producción, la difusión, la distribución y la recepción. "Momentos" a los que nos referiremos, con carácter general, como iter communicationis. Pero es que, además, todo mensaje se difunde con una finalidad: informativa, propagandística, lúdica o de entretenimiento, publicitaria, etc.

La pornografía infantil, como mensaje, no puede sustraerse a este enfoque que acaba de darse. Por tanto, cuando se analiza la verdadera naturaleza del iter communicationis en la pornografía infantil y la finalidad de todo su proceso informativo, no puede olvidarse nunca la perspectiva de que, tanto el mensaje en sí, como las actividades informativas relacionadas, tienen su origen en la explotación sexual de un menor, que se concreta no sólo en la existencia de delitos de agresión y abuso sexual reales sobre menores reales, sino también en los beneficios económicos que genera tal explotación.

Al menos, éste ha sido el enfoque que se viene dando, desde hace tiempo, por el Derecho internacional y comparado. Recuérdese, en este sentido, lo dicho por la Recomendación R(91)11, del Consejo de Europa, de 9 de septiembre de 1991: que la pornografía infantil es la forma más visible de explotación sexual y que su producción implica el abuso sexual de un menor real. O lo dicho por el Tribunal Supremo norteamericano en New York v. Ferber (1982): que los materiales producidos en la pornografía infantil "son un permanente recuerdo de la participación del menor y (que) el daño a la infancia es exacerbado por su circulación".

Abundando en esta idea de la "explotación sexual", el Derecho internacional y el comunitario, han definido la pornografía infantil como una de las "peores formas de trabajo infantil" (6), como una "explotación sexual comercial" (7) o como una clase de "trata de seres humanos con fines de explotación sexual" (8).

Teniendo en cuenta esta doble concepción del mensaje (que no sólo reproduce o "propaga" la agresión y el abuso real de un menor, sino que es el origen o causa de la explotación sexual comercial), así como la naturaleza informativa de las conductas incriminadas en los apartados a) y b) de art. 189.1 del C.P. (creación y producción, difusión, venta, etc.) puede afirmarse que el desvalor del mensaje y de su iter communicationis se fundamenta en su naturaleza receptadora con relación a los delitos precedentes de agresión y abuso sexual del menor.

Si se analiza la estructura del clásico delito de receptación (9) y de las conductas afines a la receptación (10) se verá que todas y cada una de las actividades informativas incriminadas en los arts. 189.1 a) y b) responden a los elementos básicos de la receptación y de sus conductas afines (11): el ánimo de lucro, la existencia de un delito precedente y el aprovechamiento de los efectos de un delito para uno mismo o para terceros.

En cuanto al ánimo de lucro, la doctrina viene reconociendo, desde hace tiempo, el indudable trasfondo económico que subyace detrás de la pornografía infantil (12). En realidad, el mensaje, así como cada una de las conductas descritas en el art. 189 1 a) y b), esto es, el iter communicationis, forman parte del circuito comercial, donde el fin último es el ánimo de lucro. Ya se contó, por ejemplo, cómo en el caso "Amantibambini", la red pederasta que distribuía pornografía infantil a través de Internet llagaba a ingresar hasta 180.000 € por cada vídeo. De hecho, expertos en la investigación de esta clase de delitos señalan que la pornografía infantil constituye uno de los negocios más lucrativos existentes en el mercado negro. "Son los criminales que se sitúan en la cima de la pirámide", señalan las fuentes consultadas de la Brigada de Investigación Tecnológica de la Policía Nacional (BIT) (13).

Al igual que en la receptación y en las conductas afines, la pornografía infantil implica, como ya se ha dicho, la existencia de delitos precedentes: en este caso, la agresión o el abuso sexual de un menor real, tipificados a través de los arts. 179-182 del Código Penal. En este punto, es importante tener en cuenta que la agresión, la violación y el abuso sexual de un menor de trece años constituyen siempre supuestos agravados con relación a los tipos básicos.

Por último, el aprovechamiento de los efectos del delito se concreta en que, sólo a partir de la agresión o el abuso sexual consumados, es posible la existencia de la cadena de creación, producción, difusión y distribución comercial de la pornografía infantil. De ahí, que lo que define esta clase de mensajes es la existencia de una explotación comercial del menor que comienza en la agresión o el abuso y acaba en el destinatario del producto: el consumidor.

Vista la naturaleza receptadora del mensaje y de su iter communicationis en la pornografía infantil con relación a los delitos precedentes de agresión o abuso sexuales, puede establecerse, aunque esto ha sido muy discutido por la doctrina criminal, la existencia de una relación causal entre las actividades informativas incriminadas en la pornografía infantil y la existencia, fomento y perpetuación de la explotación sexual de menores, sin olvidar además dos datos esenciales:

a) Con frecuencia, esta clase de pornografía está estrechamente vinculada con otros fenómenos criminales como la prostitución de menores o la trata de personas, como tiene declarado en numerosas ocasiones el Derecho internacional y el comunitario.

b) Alrededor de la pornografía infantil y, especialmente, en el contexto de Internet que propicia el anonimato, existe toda una propaganda justificadora de este fenómeno que centra sus argumentos principales en el derecho de los menores a disfrutar de su sexualidad y en el derecho a la libre expresión, como de hecho ya reconocía el Memorando explicativo de la Recomendación R(91)11, del Consejo de Europa, de 9 de septiembre de 1991 (14).

6.-Véase el art. 3 del Convenio 182 de la OIT sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y acción inmediata para su eliminación, de 17 de junio de 1999, en el que se señala: "A los efectos del presente Convenio, la expresión las peores formas de trabajo infantil abarca: a) (…); b) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas". Y en su explicación del Convenio, la OIT señalaba que, entre los trabajos especialmente dañinos para los menores y que exigían medidas internacionales de urgencia, se encontraban aquellos "en que el niño queda expuesto a abusos de orden físico, psicológico o sexual". Cfr. OIT: Un nuevo instrumento para luchar contra las peores formas de trabajo infantil: el Convenio núm. 182 de la OIT, Ginebra, 1999, p. 8.
7.- Desde el I Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial, celebrado en agosto de 1996 (Estocolmo) se viene reconociendo que la "explotación sexual comercial" de menores de edad es una forma contemporánea de esclavitud, así como una violación grave de los derechos fundamentales de los menores que son víctimas de este comercio. Entre las formas de explotación sexual comercial se han incluido la trata de seres humanos con fines de explotación sexual, la prostitución y la pornografía infantil. De igual forma, el II Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial ha profundizado en esta concepción de la pornografía infantil como una forma de explotación sexual del menor. Siguiendo esta tendencia, desde el seno de la OIT, se ha definido la "explotación sexual comercial" de la siguiente forma: "La utilización de personas menores de edad, donde medie un beneficio económico para la niña, niño, o adolescente o la persona intermediaria. El comercio sexual que involucra a niñas, niños y adolescentes puede manifestarse bajo diferentes formas, tales como la venta y el tráfico, la pornografía o el ofrecimiento de beneficios económicos o en especie para la realización de actividades sexuales". Véase, CLARAMUNT, M.C. (coordinadora): Explotación Sexual Comercial de Personas Menores de Edad en Costa Rica, (Programa IPEC-OIT), San José (Costa Rica), 2002, p.27.
8.- Cfr. art. 1., apartados 1d) y 3 de la Decisión Marco 2002/629/JAI, del Consejo, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos, de 19 de julio de 2002, en el contexto del Derecho comunitario, ya explicada en el epígrafe 4.2.
9.- Recuérdese que la receptación está definida en el art. 298.1 del C.P. de 1995, que establece el tipo básico: "El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años".
10.- Cfr. art. 301.1 del C.P. de 1995.
11.- En realidad, nuestra doctrina sólo se ha referido a la naturaleza receptadora de la posesión de pornografía infantil para el consumo propio, pero no ha sostenido el mismo planteamiento para el resto de las conductas informativas referidas en el art. 189.1 a) y b). Véase GIMEBERNAT ORDEIG, E.: La reforma de los delitos sexuales, en "El Mundo", 16-05-1999, p. 13. Como se verá más adelante, en este artículo el autor sostuvo la necesidad de incriminar la mera posesión de pornografía para consumo propio, porque, precisamente, considera esta actividad como "un comportamiento estructuralmente semejante al clásico delito de receptación (…)".
12.- Cfr. BEGUÉ LEZÁUN, J.J.: Delitos contra la libertad y la indemnidad sexuales, Barcelona, 1999, pp. 199-200.
13.- Fuente: Entrevista con la BIT, 19-20 de junio de 2002.
14.- Con relación a la "pedofilia" y a los factores que contribuyen a ella, el Consejo de Europa señalaba lo siguiente: "El crecimiento de la pedofilia en el mundo está acompañado de un trivialización de las relaciones sexuales entre menores y adultos. Este es el mayor problema que requiere una estrategia de intervención e información. Consecuentemente, lo verdaderamente importante es analizar la pedofilia y los factores que contribuyen a su desarrollo y determinar cómo y hasta qué punto la propaganda de círculos y movimientos pedófilos afecta a la opinión pública". Y, en este punto, debe tenerse presente que entre la propaganda pedófila a la que se refiere el Memorando se encuentra la justificación de la pornografía infantil, muy habitual en Internet.

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