Pornografía infanil en Internet. Exégesis del art. 189 con relación al 30 del CP. de 1995.

Autor: MĒ Estrella Gutiérrez David
Profesora de libertad de expresión y derecho a la información y empresa informativa

A partir de esta situación de explotación sexual de un menor real, cabe preguntarse, entonces, cuál es el bien o los bienes jurídicos protegidos en el art. 189 C.P. de 1995 y su relación con las conductas informativas en él descritas. Para responder a esta cuestión hemos de diferenciar la actividad de utilizar menores o incapaces para representar un espectáculo exhibicionista o pornográfico o para elaborar cualquier clase de material pornográfico (art. 189.1a) del resto de las actividades de financiación (art. 189.1a), producción, venta, distribución, exhibición y tenencia preordenada de pornografía infantil (art. 189.1b).

En el caso de la "utilización" de menores para la representación de espectáculos exhibicionistas o pornográficos o para la creación de material pornográfico, el desvalor de la conducta se fundamenta, precisamente, en la materialización o consumación de la explotación sexual del menor que servirá de "fuente" para la realización de dos conductas informativas diferentes: por un lado, la representación o ejecución del espectáculo exhibicionista o pornográfico; por otro, la creación del mensaje pornográfico. En tales supuestos, es cuando se produce la lesión efectiva de los derechos fundamentales del menor o incapaz.

La doctrina, y concretamente, autores como Begué Lezaún, han señalado que, con relación al bien jurídico protegido, la incriminación de la "utilización de menores o incapaces" del art. 189.1a), "aun atentando de forma indirecta a la indemnidad sexual de los menores o incapaces, tiene por finalidad mostrar la repulsión del grupo social a las prácticas que el tipo objetivo-descriptivo define, esto es, se está tutelando la " moral social ""(15). Sin embargo, más allá de rechazo moral que tales conductas puedan merecer, la finalidad que guió al legislador al tipificar tales conductas fue, precisamente, la protección de la libertad e indemnidad sexual del menor. Al menos eso se deduce de las palabras de Mariscal de Gante, Ministra de Justicia a la sazón, cuando presentaba en el Congreso de los Diputados el Proyecto de Ley Orgánica de modificación del Título VIII, del Libro II del Código Penal para la votación de las enmiendas al texto y exponía los motivos por los que se pretendía, a través de la reforma, incriminar, entre otras conductas, la "explotación de menores en espectáculos pornográficos, así como de las conductas relacionadas con la pornografía infantil":

"(…) no se trata de imponer ningún criterio de moral sexual sino de subsanar las deficiencias que existen en la protección penal de la libertad sexual, sobre todo las que se proyectan sobre la parte más vulnerable de esta sociedad como son los niños. (…) (N)inguna orientación de moral sexual puede justificar la explotación sexual de menores con fines de comercio sexual (…), y por supuesto ningún proyecto cuya finalidad sea la protección de la dignidad humana en una de sus manifestaciones más íntimas, como es la libertad sexual, puede presentarse como un intento de reforma moral o imposición de una opción particular" (16).

Del fragmento reproducido se deduce fácilmente que la ratio legis del art. 189. 1a) y, particularmente, de las conductas de "utilización de menores e incapaces" en espectáculos exhibicionistas o pornográficos o para elaborar material pornográfico, es la protección de la libertad sexual de estos colectivos. Pero es que además, el propio Begué Lezaún, después de afirmar que la finalidad del artículo en cuestión es, en términos generales, la tutela de la "moral social", reconoce que tales conductas son "indiscutiblemente indónea(s) para socavar la adecuada formación de la personalidad y la libertad sexual de los menores, es decir, para influir o incidir en una personalidad en formación afectando a su normal y futuro desenvolvimiento sexual (SSTS. 4-1-1994, 8-2 y 29-12-1995)" (17). En otras palabras, el autor se refiere a los bienes jurídicos de la "libertad e indemnidad sexuales".

Posturas doctrinales aparte, si se profundiza en el significado de las conductas incriminadas en el art. 189.1 a), es posible afirmar que, a través de la protección de los bienes jurídicos de la libertad e indemnidad sexuales del menor o incapaz, se protegen también otros derechos constitucionales del menor o incapaz, como el derecho a la dignidad y libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), el derecho a la "integridad física y moral" (art. 15), el derecho a la "libertad y a la seguridad" (art. 17.1), el derecho a la "intimidad" (art. 18.1 CE) y, en concreto, su intimidad sexual, o el derecho a la "educación", cuyo objeto es el "desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales" (art. 27.2 CE).

Pero es que además, desde la perspectiva estrictamente ius-informativa, las conductas de utilización de menores para la representación de espectáculos exhibicionistas o pornográficos o para la elaboración de material pornográfico, al tener naturaleza informativa (ejecución o representación de un espectáculo y elaboración o creación de contenidos), son contrarias al precepto constitucional del art. 20.4 CE relativo al principio de la protección de la juventud y la infancia frente a ejercicios ilegítimos del derecho a la información.

En el caso de las actividades posteriores a la creación del material pornográfico en cuya elaboración se han utilizado menores o incapaces, esto es, la producción, venta, exhibición, tenencia preordenada, etc. (art. 189.1.b), el mensaje ya está creado y se procede a su introducción en el circuito comercial cuyo destinatario final es, por supuesto, el consumidor o, desde el punto de vista ius-informativo, el receptor de estos mensajes.

En estos casos, el bien jurídico protegido sigue siendo el mismo: la libertad y la indemnidad sexual del menor, pues ya se ha dicho que, el desvalor del mensaje y del iter communicationis se fundamenta, por un lado, en la naturaleza receptadora de las actividades informativas tipificadas con relación a los delitos precedentes de agresión o abuso sexual de menores reales; y por otro, en la relación causal entre la actividades informativas y la existencia, fomento y perpetuación de la explotación sexual de menores y en consecuencia de violación permanente de los derechos de estos colectivos vulnerables.

15.-V BEGUÉ LEZAÚN, J.J.: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Ob. cit., p. 199.
16.-Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, VI Legislatura, núm. 134, 1998, p. 7010.
17.-BEGUÉ LEZAÚN, J.J.: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Ob. cit., p. 199.

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