Pornografía infanil en Internet. Exégesis del art. 189 con relación al 30 del CP. de 1995.

Autor: Mͺ Estrella Gutiérrez David
Profesora de libertad de expresión y derecho a la información y empresa informativa

Como ha señalado algún sector de la doctrina, el art. 189.1 a) y b) se caracteriza por la enumeración "confusa y farragosa" (18) de diferentes actividades; actividades que, como se ha venido repitiendo a lo largo de este epígrafe tienen naturaleza informativa. Pero veamos con detenimiento cuáles son las actividades que se tipifican:

a) Utilización de menores (art. 189.1.a).

Concretamente, Begué Lezaún ha explicado que por "utilizar ha de ser entendido el captar directamente las imágenes o colocar a los menores o incapaces en los escenarios o foros donde hayan de ejecutar los actos exhibicionistas o pornográficos" (19). Así que, siguiendo la interpretación de este autor hemos de diferenciar dos conductas. Por un lado, se encuentra la utilización del menor o incapaz con la finalidad de que ejecute un espectáculo exhibicionista o pornográfico, en otras palabras, que represente actos de naturaleza sexual, simulados (o de simple exhibición obscena) o explícitos (de naturaleza pornográfica), ante la concurrencia de un grupo de personas determinado, con independencia de que el espectáculo tenga un carácter privado (o ante un círculo de personas reducido) o público.

Por otro lado, la utilización de menores o incapaces para "elaborar cualquier clase de material pornográfico" tiene que ver con la actividad de creación del mensaje. Desde el punto de vista jurídico-informativo, como ha señalado Pilar Cousido, "la "creación afecta a la génesis de los mensajes y al modo o puesta en forma de cada uno de ellos, según su especie, para adaptarlo al lenguaje de cada medio" (20); y, en el caso de la pornografía infantil, consistirá en la captación de las imágenes y escenas de los menores involucrados en una actividad sexual para su posterior incorporación y adaptación del correspondiente soporte. De ahí, que en los documentos internacionales donde se tipifica la pornografía infantil se haga casi siempre referencia concreta al soporte audiovisual o cualesquiera otros cuya naturaleza permita fijar la imagen (fotografía, archivos en formatos .jpg o .gif en el caso del soporte informático, etc.).

b) La producción, la venta, la distribución, la exhibición, la facilitación de la producción, la venta, la difusión o exhibición por cualquier medio y la tenencia preordenada (art. 189.1.b).

La actividad de producción ha sido definida por la doctrina ius-informativa como "la fase de incorporación del mensaje al soporte que ha de conducirlo" (21). Por otra parte, la doctrina penal, ha interpretado el concepto de producción, tomando como referencia la persona física o jurídica del "productor" y los significados tercero y cuarto (22) que da el DRAE de esta voz: "(…) aquel o aquellos quienes aportan el capital necesario para la realización de tales materiales" (23).

En realidad, los conceptos de "productor" y "editor" (24) que emplea el legislador incluyen ambas interpretaciones dadas por la doctrina: por un lado, la realización de todos los procesos técnicos e industriales para la fijación y adaptación del mensaje al soporte en el cual será difundido; y por otro, la aportación no sólo del capital necesario, sino de los medios materiales necesarios para la consecución del producto informativo final (25).

Sobre los conceptos de venta, distribución y exhibición debe señalarse la confusión terminológica existente, pues según el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual de 1996 (en adelante, TRLPI) la "venta" es una modalidad de distribución (art. 19) y que la exhibición, como acto de comunicación pública (art. 20) es una de las formas clásicas de difusión o "divulgación" (art.4). Por tanto, cuando en el art. 189.1.b) se enumeran conjuntamente las actividades de venta, distribución, exhibición y difusión se está incurriendo, en realidad en una duplicidad sancionadora.

La facilitación de las conductas anteriores (esto es, la venta, la distribución y la exhibición, a las que ahora se añade la difusión), recogida en el segundo inciso del art. 189.1.b), puede entenderse como una forma de cooperación necesaria que contempla nuestro CP en el art. 28 b), si se interpreta el término "facilitar" como proporcionar los medios necesarios para que las conductas descritas de producción, venta, difusión o exhibición se verifiquen (26). De nuevo, encontramos la confusión de términos y la redacción defectuosa, sin que justifique por qué en la acción de "facilitar" se incluye la difusión y la exhibición, al mismo tiempo, y se excluye, en cambio, la distribución. Por otra parte, cabe preguntarse cómo se concreta la conducta de "facilitar la difusión", o cómo es posible que se no se incrimine la difusión directa, pero sí su "facilitación", de la misma manera que ocurre con la exhibición y con la de "facilitar la difusión".

La doctrina penal, sin dejar de reconocer las deficiencias técnicas del tipo contenido en el art. 189.1 b), ha dado una interpretación que relaciona las conductas de "facilitación" con formas de participación criminal diferentes a la autoría: "(…) el legislador ha equiparado a las conductas relacionadas directamente con el material pornográfico (27) de menores o incapaces aquellas otras que facilitan la producción, venta, difusión o exhibición del mismo, esto es, se ha equiparado la participación criminal distinta de la autoría a ésta, cosa que no sería precisa si se hubiese pretendido abarcar única y exclusivamente la cooperación necesaria [art. 28, párrafo segundo, letra b)], por lo que ha de ser entendido que la cooperación no necesaria o, lo que es lo mismo, la simple complicidad es apta para colmar la hipótesis del precepto comentado" (28). Lo dicho tiene gran relevancia, sobre todo, si se tiene en cuenta que, en los delitos cometidos a través de los medios de comunicación social "no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieran favorecido personal o realmente", según prescribe el art. 30.1 del C.P. de 1995. Obviamente, esto nos plantea el problema de determinar cuál habrá de ser el régimen de responsabilidad para los delitos de pornografía infantil, esto es, si habrá de aplicarse el régimen general de autoría y participación (arts. 27-29) o el sistema en cascada, propio de los "delitos que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos" (art. 30).

No debe olvidarse que la referencia a la realización de las conductas descritas "por cualquier medio", plantea, además, la incertidumbre de si el legislador ha querido abarcar cuantas modalidades comisivas sean posibles o más bien, cualquier "medio o soporte de difusión", en el sentido del art. 30 C.P. De hecho, la doctrina ha incluido las dos interpretaciones. Así por ejemplo, Begué Lezaún señala que, con la larga enumeración de las conductas típicas del art. 189.1 b), "el legislador ha pretendido abarcar tantos cuantos medios sean aptos para lograr la creación de un mercado potencial de la pornografía de menores (…)" (29). Por su parte, Martín-Casallo parece inclinarse por la segunda interpretación: "La expresión contenida en el texto legal de por cualquier medio es una forma tan abierta que necesariamente debe conducir a la conclusión de (que) debe admitirse cualquier forma de ella, tanto los que se concretan en la realización de reportajes pornográficos, edición de revistas de esa naturaleza, grabación de vídeos o en la difusión a través de Internet" (30).

Se añade también, que los responsables de las conductas descritas en el art. 189. 1.b) será perseguidos con independencia de que el "material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido" (31). Martín Casallo afirma que, con tal cláusula "se reduce el ámbito de impunidad de las conductas típicamente constitutivas del delito de pornografía por desconocimiento del origen de la actividad o por ubicarse el mismo en país extranjero" (32).

La cláusula, "material que tuviere su origen (…)", cumple así dos objetivos. Por un lado, diferencia las conductas de creación (art. 189.1 a) de aquellas que implican el circuito de distribución comercial de la pornografía infantil, (art. 189.1 b), con lo que se castigarán las actividades informativas descritas en el apartado b) del art. 181.1 aunque no se haya intervenido materialmente en la utilización de menores para la elaboración del material pornográfico, reforzándose así el "desvalor de las conductas de aquellos que obtienen, directa o indirectamente, un beneficio económico a expensas de tal material, potenciando la demande de éste y, al mismo tiempo, la continuación de la oferta" (33). Por otro lado, se garantiza el principio de universalidad de la ley penal, con independencia de dónde se haya elaborado el material pornográfico, lo que resulta de extraordinaria importancia, si se tiene en cuenta que, en el ámbito de Internet resulta, a menudo técnicamente imposible determinar, de dónde procede un contenido ilícito e, incluso conociendo la ubicación exacta del servidor que alberga el contenido ilícito no es posible aplicar la legislación interna por cuestiones de jurisdicción.

El segundo párrafo del art. 189.1 b) castiga lo que la doctrina penal llama tenencia preordenada (34)o posesión de tales materiales para realizar las conductas anteriores. Para la realización del tipo, la doctrina ha señalado que es preciso conocer el contenido del material y que el sujeto activo tenga la intención de proceder a su venta, distribución o exhibición. En este último punto, la doctrina también ha señalado la dificultad de cómo habrá de inferirse la preordenación. Posiblemente, la respuesta esté en la existencia de "determinadas pautas o comportamientos que, teniendo la condición jurídico procesal de indicios y, por ello, sometidas a las reglas de modalidad probatoria, permitan al juzgador llegar a la inferencia del elemento subjetivo (por ejemplo: formato " master " de la grabación, tenencia de útiles aptos para la creación y difusión de copias, etc.)" (35).

Por último, el art. 189.2 implica una modalidad agravatoria si el sujeto activo del delito perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedique a tales fines. La ratio legis de la norma nos recuerda en este sentido las organizaciones mafiosas que operan en Internet y que comercializan este material.

21.- C Ibidem, p. 236.
22.- En concreto, el DRAE de 2001, define la palabra "productor", en sus acepciones tercera y cuarta, de la siguiente forma: "(…). 3. Persona que con responsabilidad financiera y comercial organiza la realización de una obra cinematográfica, discográfica, televisiva, etc., y aporta el capital necesario. 4. Empresa o asociación de personas que se dedican a la producción cinematográfica o discográfica".
23.- BEGUÉ LEZAÚN, J.J.: Delitos contra la libertad y la indemnidad sexuales, Ob. cit., pp. 200-201.
24.- Aunque, por lo general, el concepto de "edición" se aplica al soporte escrito, existen también soportes audiovisuales en los que se utiliza esta idea de la edición, v.gr., "la edición de CDs", dónde esta clase de soporte digital es apto para la fijación de imágenes.
25.- Así, por ejemplo, el art. 120.1 del TRLPI señala que "(s)e entiende por productor de una grabación audiovisual, la persona natural o jurídica que tenga la iniciativa y asuma la responsabilidad de dicha grabación audiovisual" y, según lo dispuesto, en los arts. 121-124, corresponden a la persona del productor los derechos de explotación de la obra audiovisual, a saber, la "reproducción", la "comunicación pública", la "distribución" y la "explotación de las fotografías que fueran realizadas en el proceso de producción de la grabación audiovisual". A su vez, el art. 6.1 de la Ley 9/1975, de 12 de marzo, del Libro, define a la persona del editor: "Son editores las personas naturales o jurídicas que, por cuenta propia, eligen las obras (…) y realizan o encargan los procesos industriales para la transformación en libros, en orden a su difusión".
26.- Cfr. BEGUÉ LEZAÚN, J.J.: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Ob. cit, p.205.
27.- Es decir, la producción, la venta, la distribución y la exhibición que enumera el art. 189.1 b) en su primer inciso.
28.- BEGUÉ LEZAÚN, J.J.: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Ob. cit, p.205.
29.- Ibidem, p. 205.
30.- MARTÍN CASALLO-LÓPEZ, J.J.: Internet y pornografía, Ob. cit., p.6.
31.- En realidad, este inciso no estaba recogido en el Proyecto de Ley, presentado por el Gobierno, y se incorporó, a posteriori, al admitirse la enmienda número 46 del Grupo de Convergencia y Unión (CIU), a la redacción originaria del art. 189.1 b). CIU justificaba la cláusula, "aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuera desconocido", de la siguiente forma: "Por considerar necesario introducir una mención específica al origen del material, a los efectos de que sea irrelevante en el momento de la aplicación penal del tipo". Véase, el Boletín Oficial de la Cortes Generales, VI Legislatura, Serie A, núm. 89-8, 16-02-1998.
32.- MARTÍN CASALLO-LÑOPEZ, J.J.: Internet y pornografía, Ob. cit., p. 8.
33.- BEGUÉ LEZAÚN, J.J.: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Ob. cit, p. 204.
34.- Por su parte, la "preordenación" no es una actividad desconocida por nuestra jurisprudencia del Tribunal Supremo que, castiga desde antiguo, conductas como la posesión dirigida a la venta de "folletos y grabados de toda obscenidad y pornografía (…), todo ello empaquetado para ser expedido fuera, pues los citados impresos eran destinados (…) a diferentes puntos de España" ( STS. 30-10-1907). Tampoco es un concepto ajeno a la legislación comparada y así se incluyó, por ejemplo, en la Child Pornography Prevention Act, a través de la expresión posses with the intent to… ("quien posea con la intención de…") del artículo 18.USC.2252A (4a y 4b).
35.- BEGUÉ LEZAÚN, J.J.: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Ob. cit, p. 207.

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