Pornografía infanil en Internet. Exégesis del art. 189 con relación al 30 del CP. de 1995.

Autor: MĒ Estrella Gutiérrez David
Profesora de libertad de expresión y derecho a la información y empresa informativa

De alguna manera el análisis del Derecho internacional y comparado nos pone de manifiesto que, con relación a la pornografía infantil, nuestro Código de 1995 no ha previsto algunos supuestos que sí merecen un reproche penal por parte del Ordenamiento jurídico externo. Eso, a pesar de que, en algunos casos, tanto los Convenios internacionales suscritos por España como el Derecho comunitario que nos obliga como Estado miembro, imponen obligaciones que nuestro legislador, de momento, ha obviado. Es el caso, por ejemplo, de la pornografía violenta pseudopornografía infantil, la posesión para el consumo propio. Pero veamos algunos de estos supuestos con mayor profundidad.

a) Pseudopornografía infantil y pornografía virtual en Internet.

La pseudopornografía infantil está contemplada como mensaje típico, tanto en el Derecho internacional (36) como en el Derecho comparado (37). Bajo este supuesto se agrupan todos aquellos mensajes en los que, bien el sujeto representado es adulto pero con apariencia de menor de edad, bien el menor de edad o la actividad sexual que éste representa es simulado a través de medios informáticos, recibiendo este último supuesto la denominación, en algunos cuerpos legales, de "pornografía virtual".

Desde el punto de vista del desvalor y del correspondiente reproche penal de esta clase de mensajes, obviamente, no puede ser el mismo que en los casos de pornografía infantil en cuya elaboración han sido utilizados menores reales (art. 189.1 a y b), pues, precisamente, en la pseudopornografía el menor es "ficticio" o, si se quiere de otra forma, no existe un menor real sometido a la explotación sexual. Por tanto, con relación al bien jurídico protegido, al no existir menor real, tampoco habrá atentado contra la libertad y la indemnidad sexual como ocurre en las conductas de utilización de menores para la representación de espectáculos exhibicionistas y pornográficos o para la elaboración de materiales pornográficos, pero su incriminación, al igual que ocurre con las actividades informativas del art. 189.1.b) tiene la finalidad de "evitar el potencial estímulo de explotación sexual del menor", como así afirmaba la Propuesta de Decisión marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil , incluida en la Comunicación del Consejo Europeo, COM (2000) 854, de 22 de diciembre de 2000.

Podría argumentarse, como de hecho hizo el Tribunal Supremo norteamericano en Ashcroft v. Free Speech of Coalition (2002), que la utilización de adultos con apariencia de menores de edad en contextos sexuales es un recurso habitual en la cinematografía y, en general, en la literatura y en las Artes. Es más señalaba que, en realidad, no podía establecerse "una conexión directa entre la expresión y la inminente conducta legal". Sin embargo, esta clase de argumentaciones no tienen en cuenta dos datos fundamentales que están estrechamente relacionados con la naturaleza de la pseudopornografía infantil y también de la pornografía virtual: 1) El propósito del agente; 2) El características y contexto del mensaje y de su iter communicationis.

Respecto al propósito del agente, con independencia de que sea el creador, el productor, el difusor o el distribuidor de esta clase de mensajes, no debe olvidarse nunca la finalidad de su actuación informativa: crear la impresión en el receptor de que el contenido del mensaje representa, en realidad, a un menor involucrado en un contexto sexual.

En cuanto a las características y al contexto de estos mensajes y de su iter communicationis puede afirmarse que están dirigidos a reforzar la intencionalidad del agente. El hecho, por ejemplo, de que en ciertos sitios de Internet, que se denominan lolitas.com, teens.com o analbaby.com, se anuncien contenidos de supuesta pornografía infantil acompañados de lo que parecen ser menores en una actividad sexual explícita, con el aviso legal a pie de página y con letra pequeña de que "las personas representadas tienen la mayoría de edad legal", muestra una clara intencionalidad del emisor o titular de ese sitio de que los potenciales consumidores de pornografía infantil visiten la página que, por lo general, suele ser de pago (38). Además, no debe perderse de vista que:

a) El propio nombre de dominio (por ejemplo, analbaby.com) sugiere ya una actividad ilícita que se publicita, contrariamente a lo dispuesto por el art. 3 de la Ley General de Publicidad de 1998 donde se declara ilícita (sic) "la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o que vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente en lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer";

b) El tema dominante del sitio es la representación de actividades sexuales de carácter erótico o pornográfico, con lo que cualquier referencia a los menores en tales contextos debe ser, cuando menos, legalmente cuestionable, habida cuenta la especial protección jurídica que nuestro Ordenamiento dispensa al menor como sujeto receptor y como sujeto-objeto no sólo de contenidos pornográficos, sino de todos aquellos que exploten relaciones interpersonales.

Si se analizan, por ejemplo, algunos de los supuestos que, según el Tribunal Supremo norteamericano, quedarían bajo la posible ilicitud de la pseudopornografía infantil (como ciertas representaciones mitológicas del Renacimiento o la película "American Beauty"), vemos que los elementos que definen la naturaleza de la pesudopornografía (intencionalidad y características y contexto del mensaje y del iter communicationis) son diferentes: en el primer caso, estamos ante manifestaciones artísticas de carácter alegórico que no tienen como eje fundamental la representación gratuita de supuestos abusos sexuales; en el segundo caso, ocurre lo mismo y la finalidad de la película es mostrar la decadencia y corrupción de los valores de la familia media americana, a través de su protagonista.

En cualquier caso, es importante señalar que si, de lege data, nuestro Código Penal no tipifica la pseudopornografía infantil, el Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (39), presentado por el Gobierno en abril de 2003 para el trámite de enmiendas y aprobación parlamentarias, sí que contempla la tipificación de esta clase de mensajes, si bien sólo exclusivamente en los supuestos de "pornografía infantil virtual", a través de la introducción del art. 189.7:

"Será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años, el que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare por cualquier medio material pornográfico en el que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o modificada".

36.- C Recuérdense el art. 2 c) del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, de 2000; o el art. 9.2.b) y c) del Convenio de Ciberdelitos, de 2001, si bien con respecto a este último el art. 9.4 del Convenio dispone que su aplicación no es obligatoria para los Estados firmantes.
37.- El Derecho comunitario, en su Propuesta de Decisión marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (aún no convertida en texto legal definitivo) incluida en la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, COM (2000) 854, de 22 de diciembre de 2000, también proponía la punición de la pseudopornografía infantil.
Por otra parte, la redacción originaria de la Child Pornography Prevention Act de 1996 incluía los dos supuestos de pseudopornografía infantil que se han delimitado, aunque, en Ashcroft v. Free Speech Coalition (2002), el Tribunal Supremo norteamericano decidía que uno de los supuestos de pseudopornografía contemplados (el relativo a la utilización de mayores de edad con la apariencia de menores) era inconstitucional.
En el caso del Derecho francés, el art. 227-23 incluyó tras la reforma operada por la Ley 98-468, de 17 de junio de 1998, la incriminación de las "imágenes pornográficas de una persona cuyo aspecto físico sea el de un menor, salvo que se establezca que tal persona era mayor de 18 años en el momento de la fijación o registro de su imagen". Sobre la Ley 98-468 y las reformas relativas a la tipificación de la pornografía infantil en el Código penal francés, véase la dirección oficial del Gobierno: www.internet-mineurs.gouv.fr.
38.- Aunque tiene que ver con supuestos de pornografía violenta, la dirección www.screammander.com contenía un catálogo de imágenes de supuestas violaciones y agresiones sexuales, con la advertencia "Este sitio contiene material extremadamente violento". Sin embargo, a pie de página y en letra con cuerpo tipográfico inferior al resto se podía leer: "Todas las modelos representadas eran en el momento de la realización mayores de 18 años y fueron compensadas por su actuación. Nosotros no conducimos al sexo-no-consentido. Este es un site sobre fantasías sexuales no consentidas". Contenidos y avisos similares se encontraron en otras direcciones como www.hardextreme.com/free (con una sección denominada "Brutal rape Top 100") o www.russianrape.com.
39.- Cfr. el texto del Proyecto remitido al Pleno del Congreso para su defensa y mantenimiento de enmiendas en el BOCG, Congreso de los Diputados, VII Legislatura, Serie A, núm. 145-13, 11-09-2003.

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