PARTE III

EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO EN COLOMBIA

Cuando escuchamos o leemos temas en referencia a los instrumentos magnéticos, se utiliza casi siempre la expresión telemática, que resulta ser de la unión conceptual y técnica entre las telecomunicaciones y la informática, se quiere aludir al hecho de que un instrumento, como por ejemplo la factura electrónica de fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia , resulta de un proceso iniciado con su emisión electrónica desde un ordenador, el agente, y que continúa con su transmisión a otro computador remoto, el de servicios de Impuestos y Aduanas Nacionales. Hoy por hoy podríamos pensar, sin asombro, en la viabilidad legal de las notificaciones judiciales al domicilio virtual a los interesados (partes) en un proceso jurídico.

3.1. Naturaleza jurídica de los mensajes electrónicos. La ley 527 de l8 de agosto de l999, publicada en el diario oficial 43,673, el 2l de agosto del mismo año y reglamentado parcialmente por el Decreto 1147 del once de Septiembre de dos mil, le otorga pleno amparo jurídico a los mensajes electrónicos, al considerarlos que tienen la misma validez legal que los documentos en soporte papel. Efectivamente el artículo 6º. su tenor dice:

" Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que este contiene es accesible para su posterior consulta."

Igualmente el artículo l0 ibidem, le da admisibilidad y fuerza probatoria a los mensajes de datos y los considera medios de prueba y su fuerza probatoria será la otorgada en el Capítulo VIII, de Título XIII, Sección Tercera del Libro 2º, del C. de P. Civil, no sobra advertir y no sabemos porqué la ley no lo enuncia, pero dicho concepto fue modificado por el Capítulo 4º. De la Ley 446 de julio 7 de 1998, publicada en el diario oficial No. 43.335 de julio 8 del mismo año, siendo entonces nuevamente modificado por la ley de datos electrónicos, pues los documentos privados, entiéndase también incluidos los EDI, presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación.

Ahora bien, la misma ley contempla en su artículo 13, que los memoriales y poderes presentados para que formen parte del expediente, se presumirán auténticos salvo aquellos que impliquen o comporten disposición del Derecho en litigio y los poderes otorgados a los apoderados judiciales que en todo caso, requerirán de presentación personal o autenticación. Esto implica que se exigiría la entrega del documento con notificación personal o autenticación de la firma, en tratándose en soporte papel, o la certificación de un fedatario autorizado cuando se trate de un documento electrónico.

3.2. Efectos jurídicos del documento electrónico. Oportuno se hace resaltar, que para una eficacia plena del documento electrónico en el ámbito judicial colombiano, necesitamos que este aparato del poder público incorpore a su sistema la tecnología necesaria (ya se está haciendo importantes avances en Medellín y sus municipios cercanos, Neiva e Ibagué y otras ciudades importantes, como también en la capital de la república), así como ya se implementó en los Juzgados de Primera Instancia de Zaragoza en la provincia autónoma de Aragón , al incorporar el "Proyecto para la comunicación telemática de comunicaciones y escritos entre los Procuradores y los Juzgados de Zaragoza", con el fin de evitar desplazamientos de Procuradores a los Juzgados, lograr la virtualidad en las comunicaciones y la intercomunicación instantánea entre los Juzgados, utilizando un sistema de transmisión seguro de documentos judiciales entre los juzgados, los procuradores y otras instituciones a las que los primeros remitan documentos. De la implantación del sistema se espera una sustancial mejora en la tramitación de los procedimientos judiciales; ello es especialmente porque la utilización de un sistema de comunicaciones telemático, puede ahorrar la gran inversión en tiempo que requiere a todos los participantes en la gestión de la administración de justicia, la utilización de los procedimientos tradicionales en razón de la gran cantidad de asuntos que ha de resolver la misma.

El sistema ha de garantizar las propiedades de autenticación de origen y destino e integridad de los documentos remitidos entre jueces, secretarios y procuradores mediante la utilización por todos ellos de recursos criptográficos, especialmente la firma electrónica. También se garantizará la confiabilidad de los mensajes.

El artículo 11 de la Ley 446 de Julio 7 de 1998, en donde se adoptó como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, el que se promulgó por mandato expreso del artículo transitorio quinto de la novísima Constitución Nacional de Julio 5 del mismo año y revistió al Presidente, entre otras facultades, de expedir normas transitorias para descongestionar los Despachos Judiciales. El artículo en referencia nos habla sobre la autenticidad de documentos en todos los procesos, haciendo la aclaración del artículo 14 Ibidem, el que nos dice que las disposiciones contenidas en el Capítulo IV (De las pruebas) de la misma ley y los artículos 21 y 23 del Decreto 2651 de 1991, no serán aplicables en materia penal. Artículos que hacen referencia a las evidencias, que se practican de común acuerdo por los apoderados de las partes respecto de procesos que se hallan en curso y de aquellas que se pueden aportar unilateralmente por las partes.

Considero que la Ley 527 de Agosto 18 de 1999, estaría replanteando la excepción contenida en el artículo 14 de la Ley 446 de 1998, pues el artículo 11 de la ley del documento electrónico, nos dice que para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos ha de considerarse las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas, entonces se debe tener en cuenta: la confiabilidad en la forma que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma como se identifica su iniciador y cualquier otro factor pertinente. Si esto se satisface, no veo porque se ha de tomar diferentemente las evidencias penales, cuando sean arrimadas electrónicamente.

Sabemos que en Colombia se tasan las pruebas judiciales con base al principio de la libre valoración, y de esta manera las partes podrán adjuntar documentos electrónicos al acervo probatorio y el Juez no tendrá obstáculo para admitirlos como evidencia, en la medida en que no exista norma alguna que lo inhiba a utilizar tales documentos para tal fin. Deberá entonces, imponerles una determinada eficacia probatoria, implicando que no necesariamente debe atribuírsele plena atendebilidad al documento electrónico, sin apreciar antes su autenticidad y seguridad. Así, el documento será auténtico, ya lo anotaba atrás, cuando no haya sufrido alteraciones, cuando ha sido realmente autorizado y otorgado por la persona, y de la manera que en él se expresa, y será tanto mas seguro cuanto mas difícil sea alterarlo y cuanto mas fácil sea verificar la alteración y reconstrucción del texto original.

Consideramos que las dudas que hoy surgen entre los usuarios de la administración pública, se superarán cuando entre en plena vigencia o aplicación los fedatarios o entidades de DECLARACIÓN DE PRÁCTICAS DE CERTIFICACIÓN, que en Colombia, lo serán de dos clases y como control supremo sobre ellas la Superintendencia de Industria y Comercio (art. 41, Ley 527 de 1999) le dará mayor credibilidad a los documentos electrónicos emitidos.
También tenemos que resaltar que el Capítulo II de la obra en cita nos recuerda que el criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos, su fuerza se logrará con base a las reglas de sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas; entonces habrán de tenerse en cuenta un aspecto, ya resaltado, que es LA CONFIABILIDAD y será originada como haya sido generado, archivado y comunicado el mensaje, amen como se haya conservado la integridad de la información, la forma en que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor relevante.

Es necesario agregar que la ley ampara estas eventualidades, al no permitir que se le niegue eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo medio de información en forma de un mensaje de datos, por el solo hecho que se trate de un EDI o en razón de no haber sido presentado en soporte papel, como se piensa que es original, como por ejemplo remitir un alegato de conclusión o la contestación de una demanda, minutos antes de fenecer el término perentorio, por correo electrónico.

Se advierte de igual manera, el comentario jurisprudencial que realiza nuestra más alta Corporación Constitucional, sobre el alcance probatorio de los mensajes de datos, el que los define como la información obtenida por medios análogos en el ámbito de las técnicas de comunicación modernas, bajo la configuración de los progresos técnicos que tenga contenido jurídico. Analiza que el mensaje de datos como tal, debe recibir el mismo tratamiento de los documentos en soporte papel, es decir, debe dársele la misma eficacia jurídica, por cuanto el mensaje de datos comporta los mismos criterios de un documento. Agrega que al hacer la ley de marras referencia a la definición de documentos del Código de Procedimiento Civil, le otorga al mensaje de datos la calidad de prueba, permitiendo entonces coordinar el sistema telemático con el sistema manual documentario, encontrándose en igualdad de condiciones en un litigio o discusión jurídica, teniendo en cuenta para su valoración algunos criterios como la confiabilidad, integridad de la información e identificación del autor.

Connota que dentro de las características esenciales del mensaje de datos, encuentra que es una prueba de la existencia y naturaleza de la voluntad de las partes, de comprometerse. Se trata de un documento legible, que puede ser presentado ante las entidades públicas y los Tribunales. Que admite almacenamiento e inalterabilidad en el tiempo. Facilita la revisión y posterior auditoría para los fines contables, esto para el comercio electrónico, impositivo y reglamentarios, como ocurre con la factura electrónica de la DIAN . Afirma derechos y obligaciones, es decir, que la información en forma de datos computarizados es susceptible de leerse e interpretarse.

Precisamente amparado en estos conceptos y conservando las exigencias normativas señalados por la Honorable Corte Constitucional, el año pasado (me refiero a finales de junio de 2000) notifiqué al Señor Presidente de la República, a los Ministros de Hacienda y de Educación, a los Directores de Planeación y el de la Función Pública, las sentencias de Acciones de Tutela que en su contra habían impetrado ciudadanos colombianos, con relación a la presunta violación del derecho fundamental a la igualdad del incremento de un salario justo. Espero que los notificados hayan seguido los conceptos de la Corporación, amén del sentido de la ley, para que se le hubiese dado la validez jurídica necesaria, pues el dato informático iba con el lleno de los requisitos que señala el artículo 11 de la ley en comento, esto es, el emisor fue un Juzgado de la República, se utilizó un buzón electrónico oficial, el suministrado por el Consejo Superior de la Judicatura, la información iba íntegra y su contenido está intrínsecamente unido con las circunstancias que motivaban su emisión, además el attachment (documento adjunto) concordaba con lo que se le informaba a esas autoridades. De todas formas, se les solicitó a los destinarios, acusar recibo del mensaje electrónico y se les advirtió que se les enviaba por Adpostal en soporte papel la debida comunicación.

No podemos olvidar con vehemencia, que si bien es cierto ya existen web sites (páginas en la Internet) en la mayoría de las oficinas gubernamentales colombianas, no es menos verdad que sus web master (administrador de la página) no revisan con frecuencia el correo que llega a la institución y/o no les da un debido mantenimiento; sólo es observar en su pie de página cuando fue la última modificación y obtendremos la periodicidad de revisión de su home page. El problema se torna mayúsculo, pues la mayoría de las entidades estatales su titular no cuenta con email (correo electrónico) propio o asignado para poder considerar esa dirección su domicilio virtual o si lo tiene, no está familiarizado con esa herramienta informática ora la tiene y no le da la importancia debida.

3.3. Entidades de certificación: Las entidades de certificación no están aún operando en Colombia, debido a la paulatina implementación de la novísima ley, pese a que se promulgó el Decreto 1747 del 11 de Septiembre de 2000; obsérvese no mas, cuando fue promulgada, y solo hasta casi un año después, se pronuncia la Corte Constitucional sobre su exequibilidad. No obstante el artículo 29 de la ley, ordena el establecimiento de tales autoridades y señala las pautas que deben observarse. De conformidad con dicho artículo, las autoridades de certificación en Colombia pueden ser las personas jurídicas tanto públicas como privadas, de origen nacional o extranjero. Las Cámara de Comercio también están facultades para ser entidades de certificación. En cualquier caso, la conformación de una autoridad certificadora está sujeta al diligenciamiento de una solicitud que debe presentarse ante la Superintendecia de Industria y Comercio. Esta Superintendencia puede autorizar las operaciones de la entidad en cuestión. Adicionalmente debe satisfacer alguna exigencia establecida por el gobierno nacional.
Tenemos que los fedatarios o entidades de Declaración de Práctica de Certificación, que en Colombia, podrán ser de dos clases las entidades de certificación cerrada y las abiertas y como control supremo sobre ellas la Superintendencia de Industria y Comercio (artículo 41, Ley 527 de 1999), le dará mayor credibilidad a los documentos electrónicos emitidos por sus diferentes entes, al darle validez a la firma electrónica; pero no podemos olvidar tampoco, que además de la DECLARACIÓN DE PRÁCTICAS DE CERTIFICACIÓN (DPC) LA CONFIABILIDAD del mensaje en soporte electrónico, será la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente que garantice su autenticidad.

Por ello, el Legislador, estableció un término perentorio de doce meses (art,. 45 ejusdem) posteriores a la publicación de la misma, para que la Superintendencia de Industria y Comercio faculte a una de sus divisiones para que se efectúen labores de control sobre las actividades llevadas a cabo por las entidades de certificación. La ley no ha sido aún reglamentada totalmente, sin embargo considero, de acuerdo con los amplios principios de interpretación previstos en la misma, pueden usarse otras firmas electrónicas diferentes de aquellas sujetas a certificación oficial. En ausencia de norma expresa que sancione lo contrario o mientras que se ejecute plenamente el decreto reglamentario, no existe prohibición de hacerlo, para pensar que le puede restar validez probatoria la concedida a una firma electrónica por no haber sido certificada por una DPC. Así, tal firma no tendría las consecuencias procesales de amplio alcance que se le conceden a una firma debida y legalmente certificada. En el sistema PGP , se supera este inconveniente pues cualquier persona puede ser notario digital de confianza, por ejemplo: Pedro Pataquiva confía en Juan Lanas electrónicamente; puede que Pedro no tenga acceso directo a la clave pública de Carlos Síndrome, al que le quiere escribir, pero Pedro si ve una clave presuntamente de Carlos con la firma (equivalente al certificado digital) de Juan. Pedro podrá entonces aceptar dicha clave como propia, ya que confía en que Juan está certificando una persona de confianza, al considerarlo que no firmaría claves a terceros alegremente, sino de forma responsable y comprueba qué es lo que firma. Esto es lo que se ha llamado en el campo informático informal, certificados digitales de confianza.

Esta interpretación ha de ser válida, puesto que como ya lo había registrado, el gobierno colombiano dispuso a través de su Decreto 1094 de 1996, permitir los procedimientos del EDI (electronic data interchange), esto es intercambio electrónico de datos para propósitos tributarios, siempre y cuando se efectúen de conformidad con las normas EDEIFAT, que al parecer se trata de un programa encriptador oficial de la entidad.

3.4. Atipicidad de la conducta de FALSEDAD EN DOCUMENTO ELECTRÓNICO en Colombia. La ley penal tiene una función decisiva en la garantía de la libertad, esa función suele expresarse en el principio de legalidad, circunscrito en la máxima nullum crimen, nulla poena sine lege . Esto quiere decir que sin una ley que lo haya declarado previamente punible ningún hecho puede merecer una pena del derecho penal; coligiéndose entonces que la atipicidad por tanto, da lugar inexorablemente a la impunibilidad del hecho, cualquiera que sea su dañosidad social o su repudiabilidad ética. El principio de legalidad adquirió carácter fundamental en el derecho penal como principio constitucional y como principio propiamente penal, independiente de cualquier teoría de la pena.

La teoría de la coacción psíquica de Asúa, está íntimamente ligada a los principios enunciados: para que la pena produzca su función de coaccionar psíquicamente, han de hallarse definidos el delito y la pena en la ley, ya que para producir una amenaza efecto intimidante, el amenazado tiene que saber por qué se le conmina y con qué se le coacciona.

Toda pena jurídica en el Estado, agrega Asúa, es la consecuencia jurídica de una ley fundada en la necesidad de la conservación del derecho exterior y que amenaza la lesión jurídica con un mal sensible. De aquí surgen las siguientes máximas no sometidas a excepción alguna:

I. La existencia de una pena, supone una ley penal anterior. "nulla poena sine lege". Pues solamente la amenaza del mal por la ley, fundamenta el concepto y la posibilidad jurídica de una pena.
II. La existencia de una pena está condicionada por la existencia de la acción amenazada. "nulla poena sine crimine". Pues la pena conminada está ligada por la ley al acto como supuesto jurídicamente necesario.
III. El acto legalmente amenazado (el supuesto legal) está condicionado por la pena legal "nullum crimen sine poena legali". Pues el mal, como una consecuencia jurídicamente necesaria está ligado por la ley a la concreta lesión jurídica.

La legalidad de los delitos, las penas, la competencia y el procedimiento, tiene que ser así, de origen legal, porque en una nación bien ordenada, ni el ejercicio de los derechos ni el cumplimiento de los deberes se ha de practicar al capricho de cada cual -el Estado o los particulares- sino de acuerdo con normas preestablecidas, cuando se trate de todo lo que atañe al orden público, al interés general de la comunidad, como es lo que se refiere al derecho penal. De otra suerte se implantaría el imperio de la arbitrariedad, con segura violación de los derechos ajenos y muy posiblemente fundamentales; sobre el tópico relaciona el Dr. Agustín Gómez Prada en su obra, las palabras de CICERON, al decir que tenemos ser esclavos de las leyes para poder ser libres: "legum servi sumus ut liberei esse possimus".

Desde luego, la legalidad de los delitos y de las penas tiene que estar basada en algún principio y este no es otro que el principio de justicia, para que la ciencia penal no se torne como instrumento de ascetismo o de las veleidades políticas, tal como ocurrió en la doctrina nazi alemana, cuando lo eliminó, con la clara finalidad de iniciar nuevamente un derecho punitivo arbitrario, carente de reglas previas y garantistas de los derechos fundamentales de los coasociados.

Ahora bien, después de este prolegómeno filosófico, he de entrarme en la materia que ocupa mi atención con estas notas. Efectivamente, en Colombia mucho se habla y se discute sobre el delito informático, pero dicha realidad no se plasma en el acontecer jurídico del país. Ya el próximo veinticuatro (24) de Julio del corriente año, entrará a regir el nuevo Código Penal y en él se observa que brilla por su ausencia un capítulo especial al delito informático.

Sólo y casi perdido, el artículo 195, del Capítulo Séptimo, (De la violación a la intimidad, reserva e interceptación de comunicaciones), del Título III (Delitos contra la libertad individual y otras garantías) se refiere a la conducta punible de ACCESO ABUSIVO A UN SISTEMA INFORMÁTICO, describiéndolo como el que abusivamente se introduzca en un sistema informático protegido con medida de seguridad o se mantenga contra la voluntad de quien tiene derecho a excluirlo, incurrirá en multa, o sea es el mismo que le se conoce en el medio informático como hacking. Se trata de una conducta de resultado que se consuma al momento de ser descifrados los códigos de acceso secretos, aún cuando los usuarios no tomen conocimiento del hecho.

En muchos países, especialmente europeos, se le considera también a la conducta del hacker, como un delito leve, que consiste en acceder de manera indebida, sin autorización o contra derecho a un sistema de tratamiento de la información, con el fin de obtener una satisfacción de carácter intelectual por el desciframiento de los códigos de acceso o password, no causando daños inmediatos y tangibles en la víctima, o bien por la mera voluntad de curiosear o divertirse de su autor.

Una característica que distingue este comportamiento, es que, puede ser la mayoría de las veces, al hacker lo acompaña un ánimo no dañoso. En efecto ha ocurrido muchas veces que el delincuente busque la violación de la negativa de acceso, entiéndase códigos, passwords, etc, como una forma de autoevaluarse de sus capacidades en informática; también se encuentra aquel que busca burlar los códigos de acceso con la finalidad del simple divertimiento o por razones de curiosidad. Esta clase de hacking no representa un importante nivel de riesgo, toda vez que el hacker no busca causar un daño.

Dentro del Título IX, de los Delitos contra la Fe Pública, del Código Penal Colombiano, no aparece relacionada, no me explico por qué, la conducta punible de falsedad en documento electrónico. Sabemos también, la experiencia nos recuerda y la doctrina nos ilustra, que es indudable que muchas veces el hacker, no sólo utiliza el acceso abusivo a un sistema informático con el fin de jugar o pone retos a sus capacidades técnicas e intelectuales, porque lo usa como fin para cometer fraudes informáticos, un espionaje de datos, piratería o sabotaje en sus distintas manifestaciones, como lo que ocurrió a Credicards cuando un hacker se apoderó de 60.000 número de tarjetas de crédito de sus usuarios y como la firma no le quiso pagar US$20.000.oo, que el extorsionista exigía, publicó los números en un página de Internet de libre acceso.

Como vemos, en estos casos el ánimo del delincuente es doloso, específicamente el de querer consumar estos delitos y la violación a la prohibición de acceso no será más que un medio para su consumación. Ante esta situación motivacional, es necesario precisar que para que exista hacking, éste debe estar tipificado de alguna manera en una ley, lo que inicialmente tenemos contemplado en nuestra legislación penal, pero se omitió, no sabemos si por olvido o alguna razón no justificable, otras conductas punibles graves, que son posibles a través de los medios informáticos. La tipicidad es de competencia de los legisladores, los cuales deben recoger las necesidades sociales de tutela jurídica frente a ciertos hechos no regulados como delitos. Estoy convencido que ante la naturaleza de la conducta y los avances tecnológicos aplicados en casi todas las necesidades del ser humano, urge la tipificación de los delitos de falsedad, sabotaje, espionaje, piratería, todos electrónicos, efectivamente como conductas autónomas. Así, la tipicidad se convierte en el soporte técnico para que el respeto por la legalidad en materia penal pase de ser un postulado nominal y técnico para convertirse en garantía efectiva de la libertad e igualdad de todos los coasociados, a tal punto que ellos pueden tener la seguridad de que el Estado no puede perseguir o castigar comportamientos que no estén legalmente prohibidos, por lo cual el propio ciudadano sabrá que las acciones no prohibidas están permitidas y por ende son lícitas, sin que interesen el marco moral, religioso, filosófico con los cuales eventualmente pueden entrar en contradicción.

Ahora bien, puede ocurrir que el hacker accedió abusivamente al sistema y adulteró una factura de la empresa, cambiándole valores, cantidades y calidad de productos, en este caso, sólo podría hablar del delito de acceso abusivo y como la conducta de falsedad de documento electrónico no está tipificada, sólo se podrá sancionar el acceso indebido. Así se esta haciendo en la mayoría de los países de Latinoamérica y Europa, cuando la norma no existía. Actualmente y considero que en forma errada, algunos Fiscales del Tolima, profieren resolución de acusación en contra de endilgados por un aparente concurso de delitos, entre una presunta falsedad en documento electrónico con estafa o hurto agravado. Ciertamente, para mi humilde criterio, allí no existe tal concurso, primero porque el delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO ELECTRÓNICO, en Colombia no está tipificado y al no estarlo no se puede considerar conducta punible, esta sería atípica. Posiblemente podríamos encuadrar, claro está, cuando entre en vigencia el nuevo Código Penal, un concurso entre acceso abusivo (art. 195 Ibidem) con el punible contra el patrimonio económico, muy seguramente nos tocará tomar como circunstancia agravante el tecnicismo de los delincuentes, que ciertamente no son personas de escasos recursos intelectuales, para apoderarse del bien jurídico tutelado afectado.

Algunos colegas, contradictores de mi tesis, se refieren a que sí se puede adecuar el concurso de tipos en Colombia, toda vez que como ya está vigente la Ley 527 de 1999, la que le dio vida jurídica al documento electrónico, este es factible vulnerarlo; además como el código sustantivo trae genéricamente la descripción de documento (Art. 225 actual y 294 próximo) ha de aplicarse la analogía para su adecuación. Bueno, interesantes los argumentos, pero ciertamente inaplicable en la realidad penal; primero recordemos y así lo hice, cuando hablé extensamente al inicio de esta charla, sobre el principio de legalidad, sin él, nos llevaríamos lanza en ristre toda la legislación penal, pues es requisito sine que nom que las conductas humanas para ser consideradas punibles, tienen que estar previamente descritas como tales y no caprichosamente por interpretación jurisprudencial. Segundo, si así fuera de fácil, remitirnos a una descripción genérica, (la analogía es inaplicable en el Derecho Penal) no veo la razón para que los legisladores se encierren a producir códigos, pues fácilmente sería encuadrar todos los comportamientos posiblemente punibles, en un solo título o artículo, de esta manera no tendríamos descritos tampoco la falsedad en documento público, privado, en moneda, en sellos, etc, pues todos ellos son también documentos, porque no se necesitaría tipificarlos al estar descritos implícitamente.

El Dr. ALFONSO GÓMEZ MÉNDEZ , afirma, en tratándose de la analogía con aplicación al principio de legalidad, que este principio está consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, en concordancia con el artículo primero del Código Penal, y que al ser analizado por la jurisprudencia y la doctrina nacional e internacional, presenta dos modalidades concretas: el principio de legalidad en sentido lato y el principio de legalidad en sentido estricto. Que el principio de legalidad en sentido lato a su vez se realiza a través de:

a) La estricta reserva legal en la creación de delitos y penas
b) La prohibición de la aplicación retroactiva de las leyes penales.

El principio de legalidad en sentido estricto o principio de taxatividad, se refiere a:

a) La descripción taxativa de las conductas punibles, que prohíbe la aplicación de la analogía in malam partem
b) La inequívoca descripción de dichas conductas y de las penas aplicables.

Afirma la Corte Constitucional que el principio de legalidad nullum crimen, nulla poena sine lege, es un principio tradicionalmente reconocido y aceptado como inherente al estado democrático de derecho, sobre el cual se sustenta la estricta legalidad que se predica del derecho penal, característica con la que se garantiza la no aplicación de la analogía jurídica en material penal, la libertad de quienes no infringen la norma y la seguridad para quienes lo hacen, la seguridad que la pena que se les impondrá, será la de un juez competente, quien deberá aplicar aquélla previamente definida en la ley.

Entonces, no se podrá considerar delito el hecho que no ha sido expresa y previamente declarado como tal por la ley, esto es, no puede aplicarse pena alguna que no esté conminada por la ley anterior e indicada en ella. En esa perspectiva, para la realización del principio de legalidad, paralelos han de encontrar espacio propicio y efectivo para su pleno desarrollo otros principios que se derivan de él, tales como el de reserva legal y el de tipicidad.

El primero, el principio de reserva legal, implica en el Estado democrático de derecho, que el único facultado para producir normas de carácter penal es el legislador, pues además de ser esa su función natural en desarrollo del principio de división de poderes, en él se radica la representación popular, la cual es esencial en la elaboración de todas las leyes, pero muy especialmente en las de carácter penal, que deben estar precedidas de un proceso público de debate y aprendizaje en la concepción y ejecución de las políticas criminales, es decir una elaboración más democrática.

El segundo, el principio de tipicidad, busca que las personas a quienes las normas van dirigidas, conozcan hasta dónde va la protección jurídica de sus actos; con la tipicidad se desarrolla el principio fundamental nullum crimen, nulla poena sine lege, esto es, la abstracta descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva, en principio se debe evitar pues las indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria. Cuando el legislador redacta el tipo penal, está obligado a definir de manera precisa el acto, el hecho o la omisión que constituye el delito y que si no lo hace, propicia un atentado contra la libertad individual, pues deja al arbitrio de la autoridad que deba aplicarlo, la calificación de los actos, vulnerando la liberad y la seguridad individuales, consagrados como derechos fundamentales en la Carta Política.

La Corte Constitucional ya se había manifestado al respecto , afirmando que sólo el legislador puede establecer hechos punibles y señalar las sanciones a que se hacen acreedores quienes incurran en ellos. Un hecho punible no puede considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe una ley que así lo declare. Ley, que ineludiblemente debe ser anterior al hecho o comportamiento punible, es decir, previa o preexistente. Agrega que el artículo 1 del Código Penal, incluye tal principio dentro de las normas rectoras del proceso penal, en estos términos: "Nadie podrá ser juzgado por un hecho que no esté expresamente previsto como punible por la ley penal vigente al tiempo en que se cometió, ni sometido a pena o medida de seguridad, que no se encuentre establecida en ella. Además el artículo 3 Ibidem, establece que: "La ley penal definirá el hecho punible de manera inequívoca"

Efectivamente la norma penal, siempre de origen estatal, es un imperativo que contiene reglas de comportamiento impuestas por el Estado, dirigidas a regular conductas de los ciudadanos, asociadas a determinados comportamientos sancionados punitivamente. La norma penal tiene una función valorativa, en el sentido de que a través de ella ciertos comportamientos se califican como contrarios a los fines del Estado, al efecto el legislador prohíbe ciertas acciones u omisiones porque las considera perjudiciales o peligrosas para la comunidad social.

Por lo general la norma penal está constituida por dos elementos: el precepto y la sanción, siendo el primero la orden de observar un determinado comportamiento, es decir, de no realizar algo o de cumplir determinada acción; la segunda, la sanción, es la consecuencia jurídica que debe seguir a la infracción del precepto.

Tenemos entonces, que el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica de los ciudadanos por cuanto les permite conocer cuándo y por qué motivos pueden ser objetos de penas, ya sean privativas de la libertad o de otra índole, evitando de esta forma, toda clase de arbitrariedades o intervención indebida por parte de autoridades penales, por ello no cabe ninguna duda, que el legislador colombiano está en mora en tipificar la conducta punible de la adulteración del documento electrónico.

Ahora bien quedando sentado para mi parecer, la atipicidad del comportamiento de falsedad en documento electrónico, podríamos pensar, que la alteración del documento electrónico, hasta cuando se tipifique como falsedad, sería inicialmente un daño en bien ajeno, pues se ha modificado la esencia o forma de la cosa al alterarse los datos guardados, perjudicando la integridad del sistema, planteándose la noción de un perjuicio, maltrato afectación de una cosa (se trata de un bien ajeno así sea intangible) o una agravante para el reato consumado finalmente.

Colombia, está en mora de tipificar las conductas que atenta contra el E.D.I., tales como: Sabotaje Informático a los Sistemas de Tratamiento de Información, Espionaje Informático y Falsedad de Documentos Electrónicos o Informatizados, Estafa Informática, etc. Con el avance de los conocimientos en estas materias y gracias a una mayor conciencia de la importancia de la información en las sociedades modernas, nuestro mundo, el derecho, tiene que optar por tomar la iniciativa y crear nuevas figuras penales específicas para amparar la información como objeto intangible, estableciendo un marco normativo de protección; lo que antes era protegido mediante normas relativas al delito de daños sobre propiedad corporal.

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Alexander Díaz García